Sentencia nº 23001-23-31-000-1998-9386-01(893-02) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Febrero de 2003
| Fecha | 20 Febrero 2003 |
| Número de expediente | 23001-23-31-000-1998-9386-01(893-02) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUB - SECCION “B” Consejero ponente: T.C. TORO
Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003)
Radicación número: 23001-23-31-000-1998-9386-01(893-02)Actor: K.L.M.G.Demandado: MUNICIPIO DE CHINÚ (CORDOBA) Controv.: INSUBSISTENCIA – EMBARAZO
PROTECCIÓN TEMPORAL EXCEPCIONAL
ASUNTOS MUNICIPALES
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Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la P. Actora, contra la sentencia de quince (15) de junio de dos mil uno (2001), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Novena de Decisión, en el expediente No. 9386 que negó las súplicas de la demanda, como luego se precisará.A N T E C E D E N T E S :
LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE
LA DEMANDA. K.L.M.G., en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., el 3 de junio de 1998 presentó demanda contra el Municipio de Chinú (Cord.), con el fin de solicitar la nulidad del Decreto No. 049 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal (E), en cuanto declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social del Municipio de Chinú ( Cord.).
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita su reintegro al cargo que desempeñaba cuando fue desvinculada del servicio, o a otro de igual o superior categoría, con el reconocimiento y pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación y hasta el día que se efectúe el reintegro, con la correspondiente corrección monetaria y que se le condene a pagar la licencia de que trata el artículo 34 de la Ley 50 de 1990.
Que con la respectiva sentencia se condene solidariamente al Municipio de Chinú y al Alcalde (E) de esa localidad, A.O.G., para que una vez el Municipio cancele las indemnizaciones del caso éste pueda repetir contra el funcionario que con su irregular actuación dio origen a la condena.
Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos 176 y 177 del C.C.A.
Aparecen sustentados a folios 2 y 3 Exp, en los siguientes términos:
Que por decreto 014 de 15 de enero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal de Chinú (Cord), se designó a la parte actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social del mencionado Municipio.
Que días después, luego de reunir la documentación requerida para el caso tomó posesión del cargo.
Que estando desarrollando sus funciones, cuando habían transcurrido aproximadamente 2 semanas desde su posesión, el S. de Gobierno Municipal , “aprovechando una ‘palomita’ de escasos días, como Alcalde (E), al enterarse de que se encontraba en estado de embarazo procedió a declararla insubsistente a través del acto acusado.
Que como los reclamos verbales de la actora no produjeron ningún efecto, el 12 de marzo de 1998, elevó un derecho de petición, el cual no fue respondido.
Normas Violadas y Concepto de la Violación. Como tales señala preceptos constitucionales y normas de superior jerarquía, entre ellas los siguientes: artículo 43 de la Constitución Política; 21 del D.. 3135 de 1968, 39 del D.. 1848 de 1969; 236,238 y 239 del CST; 34 de la ley 50 de 1990. Argumentó en resumen :
Violación Normativa. Que el acto acusado viola el artículo 43 de la C. P, que contiene derechos fundamentales encaminados a proteger a la familia, la niñez y la mujer embarazada, indicando que ésta no podrá ser discriminada por dicha condición.
Que el art. 2º de la Ley 197 de 1938, que modificó el art. 3º. de la ley 53 de 1938, declarado exequible mediante sentencia C- 470 de septiembre de 1997, “al igual que los artículos 21 y 39 de los Decretos 3135 y 1848 de 1968 y 1969, respectivamente”, prohíben el despido de la mujer en estado de embarazo y en los tres meses posteriores al parto o aborto. Estas mismas disposiciones prevén que sólo pueda efectuarse el retiro por justas causas comprobadas, cuando proceda al retiro la autorización del Inspector del Trabajo, en el caso de las empleadas particulares, y una resolución motivada si se trata de una trabajadora; de modo que si no se cuentan con estos requisitos se presume que el retiro se llevó a cabo por el motivo de embarazo y hay lugar a las indemnizaciones como lo previenen las disposiciones citadas.
Que la presunción de despido de la mujer embarazada se encuentra igualmente consignada el artículo 239 del CST subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990. “ Los artículos 236 ( Subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990) y el 238 (modificado por el artículo 7º del Decreto 13 de 1967) del Código Sustantivo del Trabajo)’, prevén el descanso remunerado durante la lactancia, beneficios a los que se hizo acreedora la Actora, como lo manda el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 citado.
Que antes de la sentencia del 13 de noviembre de 1993, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al sub lite, era la de no ordenar el reintegro de la mujer despedida en estado de embarazo, pues consideraba que las indemnizaciones que preveía la Ley eran suficientes para considerar que el derecho lesionado había sido restablecido, pero en la sentencia mencionada se cambio de parecer y dijo que teniendo en cuenta la protección especialísima de la C.P. a la maternidad (art. 53) era necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia razón por la cual a partir de allí se ordena el reintegro. Desviación de Poder:
Que la insubsistencia de que fue objeto la Actora no se debió precisamente a razones del buen servicio, dado el breve tiempo que llevaba en la entidad (20 días), sino al hecho de encontrarse en estado de embarazo. Que, efectivamente, el 9 de febrero de 1998, en las horas de la mañana, entregó en la Sección de Recursos Humanos de la Alcaldía el oficio a través del cual se le informaba a la administración su estado de gravidez, adjuntando para tal efecto, el correspondiente certificado médico.
Que ante el evento anterior el Alcalde procedió de inmediato a separarla del de su cargo “demostrando un desconocimiento craso del derecho y obrando con una falta de sensibilidad humana que raya en los límites de lo doloso.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Demandada, pese a habérsele notificado personalmente el auto admisorio de la demanda ( fl. 26 Exp. ) no la contestó. Igualmente se ordenó notificar dicho proveído, personalmente a Á.O.G. como tercero interesado en el resultado del proceso, lo cual no pudo llevarse a cabo razón por la cual fue fijado el correspondiente Edicto Emplazatorio (fl. 104 Exp.) y se le designó como C.A.L. alD.I.R., quien contestó la demanda manifestando que por desconocer los hechos de la misma, sencillamente se atendría a lo que resultare probado en el proceso. (fl. 112 Exp.).
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal Administrativo de Córdoba negó las súplicas de la demanda. Para tal efecto, argumentó:
Que se encuentra probado en el expediente que mediante Decreto Núm. 014 de 15 de enero de 1998 expedido por el alcalde Municipal de Chinú ( Cord), se nombró a la Actora en el cargo de Secretario de Salud y Seguridad Social Municipal, cargo éste del cual tomó posesión el 19 de enero de 1998.
Que Mediante Decreto Núm. 049 de 9 de febrero de 1998 expedido por el Alcalde Municipal se declaró insubsistente su nombramiento.
Que obra igualmente la prueba ‘inmunológica de embarazo en sangre POSITIVO’ de fecha 16 de diciembre de 1997 practicada a la Actora, que el 9 de febrero de 1998 fue remitido por ésta a la administración, mediante comunicación, “precisamente el mismo día que se expidió el Decreto, pero no consta la hora ni la firma del Alcalde, por lo tanto no es prueba que acredite que efectivamente sí tenía conocimiento de su estado y que por tal situación se declaró insubsistente. No es claro para la sala por que motivo la demandante al momento de tomar posesión del cargo para el cual había sido nombrada, no informó de dicha situación a su nominador, teniendo en cuenta que para la fecha de posesión ella sabía de su estado de embarazo.”.
Que, además de lo anterior, las declaraciones de los testigos no fueron suficientemente claras en el sentido de informar cuantos meses llevaba el embarazo de la actora para determinar si este era notorio o no y por lo tanto debía ser respetado por el nominador.
Que la Actora no puso oportunamente en conocimiento a la administración de su estado de embarazo, “pues la oportunidad hace relación al momento del conocimiento del hecho por parte de la embarazada.”.
Que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 1995, Expediente 8608 Magistrado Ponente Dra. D.P. de A., manifestó que si bien el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone que se presume que el despido de una empleada se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar durante dicho estado, esta presunción sólo puede aplicarse cuando se demuestra que el nominador tenía conocimiento en la fecha de desvinculación de que la empleada se encontraba en estado de gravidez, ...”.
Que en el sub lite como no aparece probado que la entidad municipal conocía el estado de embarazo de la demandante como tampoco que su estado era notorio, no procede la nulidad del acto demandando, pues no fue expedido irregularmente, como quiera que no aparece probado que la entidad conocía tal hecho y por lo tanto no podía motivarlo. ( fls. 121 a 131 Exp.).
LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora – en memorial visible a folios 136 a 147 Exp-, pide la revocatoria del fallo impugnado.
Que si bien en la comunicación de 9 de febrero de 1998, a través de la cual la Actora informa a la administración su estado de embarazo no aparece ni la hora en que fue recibido ni la firma del Alcalde, los testigos que depusieron sobre los hechos de la demanda corroboraron que ello había tenido lugar en las horas de la...
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