Sentencia nº 25000-23-24-000-1999-0260-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Marzo de 2003
| Fecha | 06 Marzo 2003 |
| Número de expediente | 25000-23-24-000-1999-0260-02 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2003)
Referencia: 25000-23-24-000-1999-0260-02(13084)
Actor: BANCO POPULAR S.A.
Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Referencia: APELACION SENTENCIADecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 11 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que negó las súplicas de la demanda instaurada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria, mediante los cuales se abstuvo de aprobar el cálculo actuarial presentado por la actora con corte a 31 de diciembre de 1997 y decidió aprobar el último cálculo actuarial ajustado.
El 27 de octubre de 1997 el BANCO POPULAR S.A. remitió a la Superintendencia Bancaria su cálculo actuarial con corte a diciembre 31 de 1997, por la suma de $70.456.270.000.
La Superintendencia Bancaria notificó a la actora el Oficio 97044508-6 del 17 de marzo de 1998, en el que se abstuvo de aprobar el cálculo actuarial por pensiones de jubilación presentado, argumentando que habían sido excluidas 2.232 personas, respecto a las que figuraban en el cálculo presentado y aprobado a diciembre 31 de 1996.
El 18 de marzo de 1998, la Superintendencia envió al banco el Oficio 980100584-4, en el que le solicitó efectuar un nuevo cálculo actuarial.
El Banco Popular envió el 20 de marzo de 1998, el nuevo cálculo actuarial a 31 de diciembre de 1997, por la suma de $88.271.750.000, ajustándolo a los criterios de la Superbancaria y dejando constancia de su inconformidad con el mismo.
La Superintendencia notificó a la demandante el Oficio 97044508-8 del 24 de marzo de 1998, en el cual aprobó el anterior cálculo actuarial.
Contra los oficios 97044508-6 del 17 de marzo de 1998 y 97044508-8 del 24 de marzo de 1998 el Banco interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación.
La Jefe de la División de Actuaría de la Superintendencia Bancaria expidió el Oficio 97044508-20 del 27 de mayo de 1998, por medio del cual resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto.
Por considerar que en éste último acto fueron incluidos diferentes argumentos de los esbozados en los Oficios recurridos, el Banco Popular adicionó los recursos, mediante escrito presentado el 12 de junio de 1998.
Mediante el Oficio número 1997044508-32 del 17 de julio de 1998, la Superintendencia Bancaria rechazó la adición efectuada a los recursos, por considerarla improcedente.
El Director de Desarrollo de la Superintendencia profirió el Oficio 1997044508-37 del 6 de agosto de 1998, por medio del cual resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la sociedad.
DEMANDA
El BANCO POPULAR S.A. solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, anular los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 97044508-6, N° 97044508-8, N° 97044508-20, N° 1997044508-32 y N° 1997044508-37, del 17 y 24 de marzo, 27 de mayo, 17 julio y 6 de agosto respectivamente, expedidos por la Superintendencia Bancaria.
En consecuencia y a titulo de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Superintendencia Bancaria aprobar el cálculo actuarial de pensiones presentando ante ella el 27 de octubre de 1997, por la suma de $70.456.270.000.
Primer Cargo. Violación de la Ley.
Invocó la violación de los artículos 48, 50, 52, 53, 289 y 445 del Código de Comercio, el artículo 654 del Estatuto Tributario, y los artículos 4, 11, 12, 15, 16, 46 y 47 del Decreto 2649 de 1993, normas que establecen la obligación para los comerciantes de manejar la contabilidad de sus establecimientos de comercio de conformidad con los principios de oportunidad, claridad y veracidad.
Para el actor, la Superintendencia Bancaria vulneró estas disposiciones por aprobar un cálculo actuarial que no correspondía a su realidad económica y financiera a 31 de diciembre de 1997, por cuanto el Banco Popular a partir del 21 de noviembre de 1996 es una entidad privada, lo cual modificó el régimen de pensiones de jubilación que le es aplicable.
Estimó que los actos demandados registran un cálculo actuarial que corresponde a una entidad oficial y desconoce la nueva naturaleza del Banco.
También consideró violado el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993, que define contablemente las provisiones y las contingencias. Señaló que el pago de las pensiones constituye una contingencia, porque no hay certeza sobre su ocurrencia y en el caso del Banco, la posibilidad disminuyó al convertirse en una entidad privatizada, cuyo régimen de pensión de los trabajadores cambió sustancialmente.
Explicó que cuando sus funcionarios tenían el carácter de servidores públicos se regían por la Ley 33 de 1985 o el Decreto 3135 de 1968, mientras que los actuales trabajadores son privados y están sujetos a la Ley 100 de 1993 y los Reglamentos del ISS, en consecuencia, la contingencia de las pensiones pasó de probable a inexistente o acaso remota, y por tanto el cálculo actuarial refleja una disminución en la provisión que afecta el estado de resultados (P & G).
Agregó que fueron excluidos del cálculo actuarial aquellos trabajadores que serán pensionados por el ISS y no por el Banco. También fueron excluidos del cálculo los ex-funcionarios que se retiraron voluntariamente con el compromiso de ser pensionados al llegar a determinada edad, porque a la fecha de la privatización de la entidad no habían adquirido el derecho a la pensión.
Señaló que se vulneró el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, modificado por el artículo 1° del Decreto 2852 de 1994, pues de acuerdo con estas disposiciones el cálculo actuarial debe incluir las sumas que la empresa deberá pagar a quienes tengan el derecho adquirido a pensión o vayan a adquirirlo y a partir de la privatización, por la aplicación de la Ley 100 de 1993, las pensiones debían ser pagadas únicamente por el Instituto de Seguro social o por los fondos privados.
Segundo Cargo. Incompetencia.
Invocando el artículo 326 del Estatuto Financiero, sustituido por el artículo 2° del Decreto 2359 de 1993, el actor consideró que la Superintendencia Bancaria no tiene la facultad, ni la función de interpretar o decidir jurídicamente sobre el cálculo actuarial de las pensiones, por lo que se excedió en sus funciones legales y reglamentarias al decidir sobre asuntos fuera de su órbita, violando así los artículos 6, 121 a 123 de la Constitución.
Tercer Cargo. Falsa motivación
Estimó que los motivos expuestos en los actos acusados por la entidad demandada, no corresponden a la realidad fáctica ni jurídica del Banco Popular y constituye error de hecho y de derecho.
Sostuvo que fue quebrantado el régimen de pensiones del sector privado, por falta de aplicación de la Ley 90 de 1946; los artículos 72 y 76; el artículo 1° ordinal a) del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el Decreto 3041 de 1996; el artículo 2 ordinal a) del Decreto-Ley 433 de 1971; y el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977, en razón de la nueva naturaleza jurídica del Banco Popular, pues estas normas fijan en el ISS y no en cabeza de los respectivos patronos la obligación de reconocimiento y pago de las pensiones.
Desconoció que los funcionarios excluidos del cálculo actuarial tenían simples expectativas y no derechos adquiridos, de acuerdo con el régimen de transición establecido en los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993
Por las mismas razones consideró vulnerado el régimen de pensiones del sector público por aplicación indebida del artículo 1° de la ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, toda vez que para la Superintendencia Bancaria, el Banco Popular estaría obligado a reconocer y pagar las pensiones de acuerdo con estas normas.
Concluyó que las motivaciones de los actos demandados no corresponden a la realidad fáctica y jurídica de la Actora, pues los funcionarios que se excluyeron del cálculo actuarial no habían cumplido ninguno de los requisitos exigidos en la ley para pensionarse y porque contrario a lo manifestado por la entidad demandada las pensiones serán reconocidas por ISS, no por el Banco y éste tampoco debe expedir bonos pensionales.
Cuarto Cargo. Violación al derecho de igualdad.
Estimó que la superintendencia le está dando un tratamiento desigual frente a los demás bancos y entidades vigiladas del sector privado, porque el Banco Popular a la vez que se encontraba sometido al régimen del sector público, también cotizó al ISS, por lo que no debe asumir el pago de pensión alguna hacia el futuro igual que las demás entidades privadas.
Quinto Cargo. Violación al derecho de defensa.
Al negársele la adición del recurso de reposición y apelación, le impidieron la posibilidad de responder los nuevos argumentos expuestos por la entidad demandada.
Excepciones de Inconstitucionalidad y de ilegalidad.
Por último, solicitó inaplicar el Decreto Reglamentario 813 de 1994 por ser contrario al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente a los artículos 150 y 200 de la Constitución Política porque al expedirlo el Presidente de la República se abrogó una facultad exclusiva del Congreso.
Presentó la misma solicitud respecto al Decreto Reglamentario 1160 de 1994, por considerar que excedió la facultad reglamentaria.
OPOSICIÓN
La Superintendencia Bancaria por conducto de apoderado judicial, se opuso a las...
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