Sentencia nº AP-146 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 13 de Marzo de 2003
| Fecha | 13 Marzo 2003 |
| Número de expediente | 25000232600020000025701 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003)
Radicación número: AP-146
Actor: DEFENSOR DEL PUEBLO
Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ SA ESP Y OTROS
Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 21 de septiembre de 2.000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, denegó las pretensiones de la demanda.
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La demanda
El ciudadano J.F.C.C., Defensor del Pueblo, obrando en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra la Empresa de Energía de B.S.A., E.S.P., Codensa S. A., E.S.P., y Emgesa S. A., E.S.P., y pretende se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los usuarios del servicio de energía y de otros servicios públicos domiciliarios, señalados en el artículo 4.º, literales a, e, j y n, de la ley 472 de 1.998, que dijo amenazados y vulnerados con la descapitalización de esas sociedades.
Ha pedido el demandante se protejan esos derechos y que, para ello, se ordene la suspensión inmediata del proceso de descapitalización y no se continúe haciendo el reintegro de aportes a los socios, si tal proceso no hubiera concluido; que, asimismo, se ordene que, en el plazo que se estime prudente, la Empresa de Energía de B.S.A., E.S.P., Codensa S. A., E.S.P., y Emgesa S. A., E.S.P., obtengan de sus socios el reembolso de las sumas que estos recibieron por razón de la descapitalización, debidamente indexadas, con el fin de restituir las cosas a su estado anterior, y que se reconozca y ordene el pago del incentivo en la cantidad de 150 salarios mínimos mensuales legales o en la que se considere apropiada, que será destinado al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.
Señaló el demandante los siguientes hechos:
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La antigua Empresa de Energía de Bogotá fue objeto de transformación y de capitalización, y luego fue descapitalizada.
En 1.995 se celebró un convenio entre el Gobierno Nacional, el Distrito Capital y la Empresa, con el fin de emprender acciones necesarias para lograr el saneamiento financiero de esta última, transformarla en sociedad por acciones, capitalizarla, reestructurarla, refinanciar su deuda y tomar otras medidas necesarias de gestión y mejoramiento, para vincular capital privado y racionalizar el esquema de las tarifas del servicio.
El Concejo de Santa Fe de Bogotá, mediante el acuerdo 1 de 12 de enero de 1.996, autorizó la transformación de la Empresa en sociedad por acciones y la vinculación hasta de un 49% de capital privado en la sociedad transformada; el 31 de mayo de 1.996 se suscribió el acta de transformación para la creación de la nueva sociedad anónima, y el 23 de octubre de 1.997, siguiendo los términos del Acuerdo Marco de Inversión (MIA) y una vez confirmados los pagos realizados por los inversionistas, fue transformada la Empresa.
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Fueron, entonces, dos los procesos que se realizaron: la transformación o escisión en tres sociedades nuevas y la capitalización.
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La transformación de la Empresa de Energía de Bogotá se hizo escindiéndola en tres sociedades diferentes o especializadas, una de las cuales sería la matriz, o holding, y las otras dos sus filiales o subsidiarias, así: Empresa de Energía de B.S.A., E.S.P., matriz, que se ocupa de la transmisión del fluido eléctrico; Emgesa S. A., E.S.P., filial, que se encarga de la generación de energía, y Codensa S. A., E.S.P., que se ocupa de la distribución y comercialización de la energía.
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La capitalización significa que a las tres nuevas sociedades se inyectaron $2,7 billones (US$2.177 millones) en octubre de 1.997, provenientes de la inversión que realizó un consorcio extranjero a cambio de acciones en las nuevas sociedades. Así, las sociedades Capital Energía S. A. y Luz de B.S.A., de capital extranjero, adquirieron el 11% de la Empresa de Energía de Bogotá, el 48,4% de Codensa y el 48,4% de Emgesa, y obtuvieron el control operativo de estas dos últimas sociedades.
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Con la transformación y la capitalización referidas, esas sociedades, que conforman un conglomerado, quedaron con la siguiente composición de capital:
EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ
|Socio |Participación |
|Bogotá, Distrito Capital |81,5% |
|Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público |7,3% |
|Capital Energía. |5,5% |
|Luz de Bogotá |5,5% |
|Otros accionistas |0,2% |
EMGESA
|Socio |Participación |
|Empresa de Energía de Bogotá |51,5% |
|Capital Energía |48,4% |
|Otros accionistas |0,1% |
CODENSA
|Socio |Participación |
|Empresa de Energía de Bogotá |51,5% |
|Luz de Bogotá |48,4% |
|Otros accionistas |0,1% |
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Los recursos de la capitalización se distribuyeron entre las tres sociedades, así:
| |CODENSA |EMGESA |E. E. B. |TOTAL |
| |(US$ miles) |(US$ miles) |(US$ miles) |(US$ miles) |
|Luz de Bogotá |1.085 | |141 |1.226 |
|Capital Energía | |810 |141 | 951 |
|Total capitalización |1.085 |810 |282 |2.177 |
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Como resultado de la transformación y capitalización referidas al Distrito Capital solo le quedaron acciones, y así lo que antes eran activos –como represas, plantas de generación, inmuebles, infraestructura física y demás– fueron trasladados a la Empresa de Energía de Bogotá, a Codensa y a Emgesa. Estas dos últimas sociedades son las más importantes para efectos de la prestación del servicio de energía, pues la Empresa de Energía de Bogotá es sobre todo un holding financiero, y el consorcio tiene el control operativo, o sea, toma todas las decisiones relacionadas con la prestación misma del servicio y celebra todos los contratos de las empresas; y en el comercio el hecho de no tener el control operativo castiga en un 30% el valor de las acciones.
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Los propósitos que se fijaron a la capitalización fueron, básicamente, los siguientes:
a. Pagar la deuda interna y externa de la antigua Empresa;
b. Financiar el mantenimiento y expansión del sistema para asegurar la adecuada prestación del servicio;
c. Propiciar la interacción del recurso eléctrico con recursos energéticos alternativos, como el gas natural y la energía solar, y
d. Realizar inversiones en sociedades encargadas de otros servicios públicos o que utilicen la infraestructura de la Empresa de Energía de Bogotá y sus filiales.
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Con los recursos de la capitalización se pagó parte de la altísima deuda que tenía la Empresa, US$1.600 millones en 1.997, primero de los propósitos señalados; pero no se pagó en su totalidad, porque según los estados financieros cortados en 31 de diciembre de 1.998 la deuda total de las tres sociedades del conglomerado ascendía a la suma de $393.248 millones, según el informe anual de gerencia de la Empresa de Energía de Bogotá, en que se indicó que ello significaba un descenso del 53%, pues un año antes era de $842.338 millones.
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Según el oficio 442 de 15 de septiembre de 1.998 de la Contraloría Distrital, para que Emgesa pueda pagar la suma correspondiente a su descapitalización, que vale $566.000 millones, tiene que endeudarse en $424.830 millones de pesos, esto es, en un 75% de aquella cantidad; y si esto es así, al pasivo de $393.248 millones de finales de 1.998 habrá que sumarle este nuevo crédito, con lo cual la deuda total del conglomerado ascenderá a la suma de $818.078 millones, lo que permite colegir que el primer propósito de la capitalización se cumplió solo parcialmente.
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La financiación y el mantenimiento y expansión del sistema, segundo propósito de la capitalización, requiere una inversión muy alta, y es indispensable, pues de lo contrario en el corto plazo habrá restricciones en el servicio, y existe un atraso apreciable en las inversiones requeridas en las áreas de distribución y transmisión.
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La Empresa de Energía de Bogotá, Codensa y Emgesa cubren el Distrito Capital y 94 municipios cercanos, que comprenden un área de 14.000 kilómetros cuadrados donde habitan más de siete millones de personas, lo cual representa cerca del 25% de la demanda nacional, y con un crecimiento anual de cerca de 300.000 habitantes, lo que significa que para el año 2.003 habrá un millón más de nuevos usuarios, y que el segundo de los propósitos de la capitalización tampoco se ha cumplido, pues no hay nuevas inversiones para atender las necesidades futuras.
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Nada ha habido acerca de la interacción del recurso eléctrico con nuevos recursos energéticos, pues ni la Empresa de Energía de Bogotá ni Emgesa ni Codensa han hecho inversiones en gas natural o en energía solar.
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No se ha cumplido tampoco el último de los propósitos de la capitalización, cual fue invertir en otros servicios públicos domiciliarios, como telecomunicaciones y agua potable, si sobraban recursos y una vez cumplidos los propósitos anteriores.
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El conglomerado habría podido participar como inversionista local en la privatización de la Empresa de Teléfonos de Bogotá y garantizar así mejores condiciones para la venta de esta, sin embargo de lo cual se prefirió descapitalizar, y se estudia ahora la alternativa de que sean las Empresas Públicas de Medellín las que hagan las veces de inversionista local.
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Otro servicio al que habría podido vincularse el conglomerado eléctrico es el de acueducto, porque si sobraban recursos habría podido proponer la construcción de Chingaza II por el sistema de concesión, que si no se empieza a construir ahora habrá racionamiento de agua a partir de 2.006, y no se ha podido empezar a construir, porque la administración distrital alega carencia de recursos.
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Sin embargo de que no se cumplió ninguno de los propósitos oficiales de la capitalización, poco después, en los meses de febrero y marzo de 1.998, la asamblea general de accionistas de Codensa aprobó una reducción de capital o descapitalización por casi $1 billón, y la de Emgesa aprobó una reducción de capital por más de $0,5...
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