Sentencia nº 25000-23-27-000-1999-00740-01(13300) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 4 de Septiembre de 2003
| Fecha | 04 Septiembre 2003 |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-1999-00740-01(13300) |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá D.C., Cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003)
Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00740-01(13300)
Actor: BANCO DE COLOMBIA S.A.
Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. ECOSALUD (HOY EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA.
Referencia: Contribución juegos de suerte y azar -FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de abril 3 de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos de reliquidación de la contribución originada en los sorteos y concursos de carácter promocional o publicitario, realizados en los años 1996 a 1999.
La EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. ECOSALUD, expidió las Resoluciones 0507 y 1386 de 1996; 0156, 0801, 0802, 0806, 1146, 1641 y 1647 de 1997; 0084, 0182, 0183, 370, 0564, 752, 1036, 1224, 1680, 1681, 2085, 2262 y 2263 de 1998; y 0060 de enero 14 1999, mediante las cuales otorgó permiso a BANCOLOMBIA S.A., para realizar sorteos y/o eventos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario, según distintos planes de premios, a realizar durante los años de 1996 a 1999.
Mediante Resolución 0263 de febrero 25 de 1999 ECOSALUD reliquidó las obligaciones económicas derivadas de tales eventos o sorteos, modificando el valor correspondiente a las transferencias al sector salud y los derechos de explotación, respecto de cada una de las resoluciones referenciadas, y liquidó por dicho concepto la suma de $493.040.105. Lo anterior por considerar que la entidad bancaria al asumir el valor del impuesto de ganancia ocasional, hace que el ganador sea acreedor a un “premio adicional”, valor sobre el cual se han dejado de liquidar y percibir dineros correspondientes a transferencias al sector salud y a derechos de explotación.
El recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución fue resuelto con la Resolución 0798 de mayo 18 de 1999, confirmando el acto recurrido.
LA DEMANDA
Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el actor solicitó, por conducto de apoderado, la nulidad de las Resoluciones 0263 de 25 de febrero de 1999 y 0798 de mayo 18 del mismo año, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a ECOSALUD la devolución de la suma de $493.040.105, pagada en cumplimiento de las citadas resoluciones, más los intereses a que haya lugar.
Los cargos de la demanda se resumen así:
Los actos demandados son violatorios del artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ( Ley 35 de 1993, art. 20) que autoriza a los Bancos a efectuar rifas promocionales de manera gratuita y sin que impliquen mayores cargas para el ahorrador.
Significa que cuando el Banco rifa una casa y un ahorrador se la gana, mal puede retener una parte de la casa para entregársela a la DIAN. Así que el Banco asume la retención en la fuente (20% del valor de la casa), porque de no ser así, se genera una mayor carga al ahorrador y la rifa publicitaria no estaría cumpliendo el requisito de gratuidad.
Cuando el Banco paga la retención en la fuente para que el beneficiario del premio lo reciba de manera completamente gratuita, solo está actuando en cumplimiento de un deber legal, sin que dicho pago constituya un premio adicional para el ganador, como se interpreta en las resoluciones demandadas.
De acuerdo con las Resoluciones 719 de 1993, 698 de 1994 y 0076 de 1999, expedidas por ECOSALUD, la base para liquidar la contribución a favor de esa entidad, es el valor comercial del plan de premios, valor que se indica en cada uno de los avisos publicados, para convencer al ahorrador de abrir o mantener una cuenta de ahorros en la entidad bancaria, con la posibilidad de participar en la rifa de premios ,y en caso de ser favorecido, recibir el precio comercialmente ofrecido. Este valor es a su vez el informado a ECOSALUD en las diferentes solicitudes de autorización de sorteos.
Las resoluciones demandadas están viciadas de falsa motivación, cuando indican que el Banco ha ofrecido un premio adicional, pues es claro que el valor comercial del plan de premios ofrecido y comercializado, es el que sirve de base para liquidar y pagar las contribuciones a ECOSALUD, tal como la misma entidad lo aceptó siempre, hasta cuando, sin sustento legal, cambió de criterio.
ECOSALUD, después de que las Resoluciones que autorizaron los sorteos están en firme, los sorteos autorizados se han efectuado y los premios se han entregado, pretende modificar mediante las resoluciones acusadas, esa situación jurídica particular y concreta, revocando un acto en firme, que es obligatorio en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, y sobre el cual se tiene derecho a la certeza jurídica.
Si bien es cierto que tanto la ley como la jurisprudencia reconocen la facultad de ECOSALUD en la administración del arbitrio rentístico de los juegos de azar, en ningún momento avalan la facultad de interpretar sus propias normas desde un nuevo punto de vista, ni asumir que existen nuevos premios, y proceder a liquidar cargas adicionales mediante actuaciones oficiosas que no tienen procedimiento alguno que permitan al particular discutirlas y defenderse.
Cuando ECOSALUD autoriza la celebración de un sorteo, exige como contraprestación un porcentaje de los ingresos que se obtengan por los sorteos. Al pretender cobrar dicha contribución sobre el valor correspondiente a un impuesto (retención en la fuente por ganancia ocasional), estaría incurriendo en el cobro de una contribución sobre un impuesto, lo cual vicia de ilegalidad las resoluciones demandadas.
OPOSICIÓN
La apoderada de le entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y frente a los cargos formulados, expuso:
Los actos cuya nulidad se solicita se expidieron de conformidad con las facultades legales y no violan el artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ya que por el contrario, se ajustan a las normas reglamentarias de los eventos promocionales publicitarios establecidas en el Decreto 2204 de 1998.
No se vulnera el derecho de defensa, puesto que contra la Resolución 0263 de 1999 se interpuso el recurso de reposición. Diferente es que la entidad mantuviera su decisión, ya que el obligado al pago de la ganancia ocasional es el ganador del premio y no el que lo entrega. Así que cuando se entrega el premio libre de impuestos, se está entregando un premio adicional.
Las resoluciones demandadas no están revocando las expedidas con anterioridad, ya que en su motivación no se están argumentando las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Simplemente se efectúa una reliquidación en razón a que se determinó la entrega de premios adicionales respecto de sorteos ya autorizados, sin modificar las condiciones inicialmente pactadas.
De lo previsto en el artículo 3° de la Resolución 0076 de 1999, no se colige que la entrega de los premios sea libre de impuestos, y además, las normas tributarias son claras en señalar que el obligado al pago del impuesto es el ganador del premio. Quiere decir que el plan total de premios incluye el valor que canceló el Banco por concepto de impuesto de ganancia ocasional, y de no aceptarse así, se estarían defraudando los dineros del sector salud.
Finalmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, por considerar que no asiste razón a la actora en cuanto a los cargos de ilegalidad expuestos.LA SENTENCIA APELADA
Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia negó la prosperidad de la excepción propuesta por la entidad demandada, y al efecto advirtió que tratándose de la pretensión de nulidad con restablecimiento del derecho, resulta claro que quien está legitimado en la causa por activa, es la persona cuyo derecho ha sido lesionado con el acto cuya validez se controvierte, para el caso, BANCOLOMBIA S.A.
Sobre los cargos formulados expuso:
Si bien es cierto al tenor del artículo 99 del Estatuto Orgánico...
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