Sentencia nº 25000-03-27-000-2001-0313-01(13301) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 17 de Septiembre de 2003 - Jurisprudencia - VLEX 52551625

Sentencia nº 25000-03-27-000-2001-0313-01(13301) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 17 de Septiembre de 2003

Fecha17 Septiembre 2003
Número de expediente25000-03-27-000-2001-0313-01(13301)
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-03-27-000-2001-0313-01(13301)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

Referencia: Apelación sentencia de febrero 6 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. Impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los bimestres 3, 4, 5, y 6 de 1996.

FALLO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra sentencia de 24 de abril 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa que practicó liquidación de revisión en relación con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los bimestres 2, 4, 5 y 6 de 1996 a cargo del Instituto de Seguros Sociales – ISS.

ANTECEDENTES

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, presentó las Declaraciones de Retención en la Fuente correspondientes a los bimestres 3, 4, 5, y 6 de 1996, en los respectivos formularios oficiales sellados y en todos anotó en la casilla correspondiente, con dos XX, como “declaración exclusiva de retenciones” e indicó la cantidad pagada por este concepto y diligenció en cero ($0-) los demás renglones.

El 13 de octubre de 1998 se envió al I.S.S. el emplazamiento Nº 07.7083 para corregir las declaraciones de Impuesto de Industria y Comercio por los mencionados bimestres, el que no fue contestado porque creyó el I.S.S. que era un error pues no se habían presentado declaraciones de impuesto sino de retenciones.

El 17 de noviembre de 1998 el Distrito produjo un requerimiento especial para que el I.S.S. modificara las declaraciones citadas, el que contestó para precisar que la entidad no era sujeto pasivo del impuesto. No obstante efectuó la corrección para incluir algunos valores que no había denunciado en la respectiva retención.

El 5 de mayo de 1999 se produjo la Liquidación de Revisión Nº 026 a las declaraciones de retención y previo recurso y práctica de pruebas, la decisión fue confirmada mediante la Resolución Nº 324 de 28 de octubre de 2000.

LA DEMANDA

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por medio de apoderado, presentó demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare la nulidad de la Liquidación de Revisión No 026 de mayo 5 de 1999 proferida por el Jefe del Grupo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Resolución No 324 de octubre 20 de 2000 del Grupo de Recursos Tributarios y a título de restablecimiento del derecho, que el Instituto no está obligado a pagar suma alguna por los impuestos y sanciones liquidados y se ordene cancelar cualquier registro de deuda o proceso de cobro por el mismo concepto.

S. solicita que se modifique la liquidación en el sentido de anular la sanción impuesta y disminuir las bases que se tomaron para determinar el gravamen.

Finalmente pide se condena en costas.

Invoca como normas violadas los artículos 48, 95-9 y 363 de la Constitución Nacional, 26, 28 y 1494 del Código Civil, , 705 y 706 del Estatuto Tributario, 154 numeral 4º del Decreto 1421 de 1993, 121 de la Ley 633 de 200, 12, 15, 20, 25, 31, 54, 90, 104, 156, 178, 182, 183 y parágrafo 2º del 275 de la Ley 100 de 1993, 197 y 198 del Decreto 1333 de 1986, 32 y ss. de la Ley 14 de 1983, Decreto 1999 de 1994, Decreto 1725 de 1996, 25, 26, 27, 28, 31, 32, 33 y 46 del Decreto Distrital 423 de 1996, 12, 64, 101, 96 y 103 del Decreto Distrital 807 de 1996 y 4º del Decreto 053 de 1996.

Sostiene que el I.S.S. es Establecimiento Público y no Empresa Industrial y Comercial del Estado para efectos tributarios, como consta expresamente en el parágrafo 2º del articulo 275 de la Ley 100 de 1993, calificación ésta que la exonera de los impuestos sobre la renta, motivo por el cual sus actividades no son gravadas pues su principal función es recaudar las cotizaciones que son tributos obligatorios de carácter parafiscal con destino a la seguridad social. Las relaciones entre empleadores y el I.S.S. y entre éste y los trabajadores no son contractuales sino de origen legal, la cotización no corresponde a ningún precio ni remuneración de servicios, ya que es obligatoria. En cuanto a los riesgos profesionales está prevista la destinación del total de los recursos percibidos a programas de educación y prevención, a cubrir los siniestros y administrar el programa, al igual que en materia de pensiones, por lo que debe aplicarse el artículo 212 de la Ley 633 de 2000.

Aduce también la extemporaneidad del requerimiento especial y la improcedencia de la sanción por inexactitud.

LA OPOSICIÓN

El Distrito Capital de Bogotá, por medio de apoderado se opuso a las súplicas de la demanda con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad del artículo 121 de la ley 633 de 2000 por ser violatorio de los artículos 4, 6, 150, 294, 287 y 362 de la Constitución Nacional, pues dicha ley otorga un tratamiento preferencial a los establecimientos públicos consistente en excluir las actividades desarrolladas por éstos de las constitutivas del hecho generador de este tributo.

Concluye que si bien es cierto que la autonomía de los municipios no es absoluta, también lo es que la Carta busca darle protección a los fiscos municipales, basada en el principio de autonomía que la misma les reconoce a los entes territoriales descentralizados, obviamente con las limitaciones que la misma ley señala. El artículo 121 de la ley 633 de 2000 viola el principio de autonomía de los entes territoriales, puesto que introduce, amparado en una “interpretación de autoridad”, tratamientos preferenciales inexistentes al Impuesto de Industria y Comercio de titularidad de los municipios.

Argumenta que las actividades que realiza el I.S.S. son propias de los sujetos pasivos del impuesto y se realizan dentro de la jurisdicción del Distrito Capital.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda.

Considera que no prospera la excepción de inconstitucionalidad del artículo 121 de la ley 633 de 2000, porque se refiere al conjunto de normas que estructuran el impuesto de industria y comercio y su elemento generador que conduce al sujeto pasivo, tanto para Bogotá como para el resto del país e identifica las disposiciones interpretadas, no por su número sino por la materia que tratan. No viola el articulo 294 constitucional, porque el legislador como autor de las leyes de creación y autorización del impuesto en tácita referencia a la ley 14 de 1993, interpretó cuáles actividades no están sujetas al gravamen de industria y comercio. Tampoco viola el articulo 287 de la Constitución Nacional, porque el legislador puede reformar y derogar las leyes, en particular las tributarias y con mayor razón puede interpretarlas, según la potestad consagrada por el numeral 1º del articulo 150 de la C.N. No se viola el articulo 362 íbidem porque no se trata de una ley que regule situaciones o presupuestos nuevos diferentes a los vigentes, para ser aplicados a su expedición, puesto que la norma es verdaderamente interpretativa y no dispone sobre rentas ya causadas y liquidadas por actos administrativos en firme a favor del Distrito Capital sino, de manera general, sobre la legislación preexistente.

Observa que el Decreto 2148 de 1992 convirtió al I.S.S. en una empresa industrial y comercial del Estado y que conforme al artículo 17 del Acuerdo 11 de 1988 era sujeto pasivo del ICA, que posteriormente la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social y autorizó la creación de entes privados para atenderla, que el I.S.S. conservó su condición de entidad oficial recaudadora y prestadora de servicios, convirtiéndose en empresa promotora de servicios (EPS), Administradora de Riesgos Profesionales (ARP), e institución que maneja las pensiones por el sistema de prima media con prestación definida y que el parágrafo 2º del artículo 275 de dicha ley dispuso que para efectos tributarios el I.S.S. se regirá por lo previsto para los establecimientos públicos.

Concluye que el I.S.S. por su naturaleza jurídica sería sujeto del impuesto discutido, pero la actividad que desarrolla no es de aquellas que la ley grava con ese tributo.

Anota que no se dan los presupuestos del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, por cuanto según el artículo 48 de la Constitución Nacional la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se financia con las cotizaciones, como lo ordena la Ley 100 de 1993 las cuales tienen un componente de solidaridad y no conllevan una contraprestación de equivalencia con los servicios y por eso en la mayoría de los casos, los servicios concretos que se utilizan representan una mínima parte del aporte, mientras en otros lo exceden.

De otra parte observa que las declaraciones que revisó la Administración no eran de industria y comercio, sino de retenciones en la fuente para las cuales el Decreto 053 de 1996 había autorizado la utilización de los mismos formularios. Por ello no se podían determinar impuestos, sino revisar los informes relativos a retenciones y si la situación era de ausencia de la declaración de industria y comercio, procedía era la liquidación de aforo.

Finalmente anota que el artículo 17 del Acuerdo Distrital 11 de 1988 no incluyó a los establecimientos públicos como sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y que el ISS no es contribuyente del mencionado gravamen de acuerdo con el artículo 275 de la Ley 100 de 1993

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del Distrito Capital de Bogotá lo sustenta con los argumentos que se sintetizan así:

El artículo 26 de Decreto...

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