Sentencia nº 1526 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 29 de Octubre de 2003
| Número de expediente | 1526 |
| Fecha | 29 Octubre 2003 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre dos mil tres (2003)
Radicación numero: 1526Actor: MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIALReferencia: SENA. Reconocimiento y pago de pensiones a sus servidores, beneficiarios del régimen de transición de la ley 100.El señor Ministro de la Protección Social, a petición del Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, formula a la Sala la siguiente Consulta:
“1. Corresponde al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reconocer y pagar las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 119 de 1994 y en el artículo 45 del decreto 1748 de 1995?”
O debe quedar eximido de tal responsabilidad, en razón, a que el articulo 1 del decreto 2527 de 2000 señaló que las entidades que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas o pagándolas exclusivamente , cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema el empleado del nivel nacional o territorial hubiera satisfecho los requisitos para pensión o cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad?
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- En este último evento correspondería al Instituto de Seguros Sociales su reconocimiento, con fundamento en lo establecido en las disposiciones antes citadas?”
Al efecto se refiere a la naturaleza del SENA, que hace parte de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional y desde enero de 1967 afilió a sus servidores al I.S.S., regidos en materia pensional por el decreto 3135 de 1968 y luego por la ley 33 de 1985, cuyo artículo 1º señaló, como requisito para acceder a este derecho, la edad de 55 años para hombres o mujeres, mientras que los reglamentos del ISS exigen 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, razón por la cual se formuló consulta a esta S., la cual conceptuó - Rad. 1828 de 1983 - que los funcionarios del SENA tenían derecho a pensionarse con los requisitos que señalan las normas aplicables a los empleados oficiales, sin que se puedan ver afectados sus derechos por su afiliación al ISS y que, en consecuencia, le correspondía al SENA reconocer y pagar la pensión hasta cuando el afiliado cumpliera los requisitos que dicho Instituto exigía.
Señala además que: la ley 119 de 1994 reestructuró el SENA y su artículo 45 dispuso la protección de los derechos de los empleados públicos derivados de relaciones laborales actualmente existentes en esa institución; los derechos y beneficios de sus trabajadores oficiales continuarán rigiéndose por las convenciones colectivas o laudos arbítrales y por las disposiciones laborales vigentes; a partir del 1° de abril de 1994, los servidores del SENA fueron incorporados al Sistema General de Pensiones de la ley 100 de 1993, disposición que consagró en su artículo 11 el respeto de los derechos pensiónales adquiridos antes de su vigencia y la viabilidad de otorgar tales pensiones con base en la normatividad anterior; respecto de quienes a dicha fecha no habían adquirido el derecho a la pensión de jubilación, pero tenían mas de 40 años de edad hombre, 35 mujer o 15 o más años de servicios cotizados, la ley 100 contempló en el artículo 36 un régimen de transición en virtud del cual se mantiene la edad de pensión, el monto y el tiempo de servicio establecido en el régimen anterior, indicando adicionalmente que las demás condiciones y requisitos aplicables a estás personas se rigen por la ley en cita; la ley 797 de 2003 modificó dicho régimen, indicando las condiciones, requisitos y monto de la pensión.
Advierte que al revisar la ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias se encuentran artículos que señalan los casos en que el empleador del sector público debe reconocer y pagar la pensión de jubilación, y los casos en los que le corresponde al I.S.S. como entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, con respeto del régimen de transición de los servidores públicos y, al efecto cita los artículos 45 del decreto 1748 de 1995, 5º del decreto 813 de 1994 modificado por el 2° del decreto 1160 de 1994, 1° y 5° del decreto 2527 de 2000.
La Sala considera
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Generalidades sobre los servidores públicos del Sena y su régimen pensional.
La ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de enfermedades profesionales y no profesionales, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo y muerte y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales[1]. El artículo 2° precisó:
“Serán asegurados, por el régimen de seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato, expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.”Y el artículo 3° ibídem dispuso:
“Artículo 3°.- Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes” [2].
Con el ánimo de propugnar la enseñanza técnica de las clases trabajadoras, la Junta Militar de Gobierno en 1957, mediante los decretos legislativos 118 y 164, creó y organizó el Servicio Nacional de Aprendizaje y lo definió como un organismo descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto se centró en la formación profesional de los trabajadores jóvenes y adultos de la industria, el comercio, la agricultura, la ganadería y la minería (art. 2°). Nada dispusieron estos decretos en relación con la administración de su personal y con el régimen prestacional del mismo.
Ahora bien, el artículo 1° del decreto 1824 de 1965 consagró: “Para los efectos del Seguro Social Obligatorio se entiende por patrono toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, que utilice los servicios de otra persona en virtud de un contrato de trabajo expreso o tácito, o de un contrato de aprendizaje”
Esta Sala transcribió en la Consulta 1828 de 1983, las siguientes afirmaciones del entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social : “El SENA desde su iniciación, cuando no se tenía claramente definida la naturaleza legal de la relación contractual entre los establecimientos públicos y sus servidores, vinculó a sus empleados - salvo al Director General - mediante contrato de trabajo (...) Con base en la situación especial prevista para los servidores de los establecimientos públicos, los cuales eran asimilados a trabajadores particulares para efecto de la afiliación al ISS, según lo establecido por el artículo 3° de la ley 90 de 1946 -, el artículo 2° literal b) del decreto 433 de 1971, el artículo 5° numeral 3° del decreto 770 de 1975 [3] y las normas especiales que reglamentaron los diferentes riesgos, el SENA afilió desde un comienzo a sus servidores al entonces denominado Instituto Colombiano de Seguros Sociales (...). A partir del 1° de enero de 1967,el SENA y sus empleados empezaron a cotizar al ISS los riesgos a largo plazo (invalidez, vejez y muerte), con base en la reglamentación dada por el Gobierno a dichos riesgos, mediante los decretos 1824 de 1965 y 3041 de 1966 (...)”
La entidad fue reorganizada por el decreto 3123 de 1968 - que subrogó el decreto 164 de 1957 -, como un establecimiento público con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, adscrita al Ministerio de Trabajo -, con la misión de cumplir la política social del gobierno en el ámbito de la promoción y de la formación profesional de los recursos humanos del país. El decreto 2464 de 1970, por el cual se aprobó el Estatuto de Personal de la entidad - Acuerdo 130 de 1969, proferido por el Consejo Directivo Nacional -, clasificó - conforme al criterio orgánico - como empleados públicos la gran mayoría de cargos y otros, de manera excepcional - criterio funcional –, como trabajadores oficiales [4]. En materia de prestaciones sociales este decreto dispuso que “los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley” - art. 126 -. Y el artículo 127 aclaró: “Seguro social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - continuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales - I.C.S.S. // En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S.” [5]
El decreto 2464 de 1970 fue modificado en algunos aspectos por el decreto 1014 de 1978, el cual en su artículo 35 reiteró [6]: “Seguro Social. Los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, continuarán afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, ISS.” Y aclaró: “En los lugares donde el ISS no preste sus servicios, las prestaciones a cargo del mismo, para los empleados del SENA no afiliados, serán asumidas directamente por la entidad. No obstante, tanto el SENA como los empleados continuarán cotizando por los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS. [7]”
De esta manera, frente al tema pensional los servidores públicos del SENA quedaron cobijados, en un principio, por los decretos 3135 de 1968 - art. 27 - y 1848 de 1969 - art. 68 -, según los cuales “el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados...
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