Sentencia nº 15001-23-31-000-2009-00384-01(3058-13) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Abril de 2014
| Fecha | 09 Abril 2014 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
PRIMA DE CLIMA – No es factor de liquidación pensional
Lo anterior, en cumplimiento de la tesis mayoritaria de la Sala, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010. R.. 0112-2009. M.P.V.A.A. según la cual, se deben tener en cuenta los factores salariales devengados por el funcionario durante el último año de servicio, que en el presente caso se traducen en la asignación básica, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, sobresueldo del 20% y las primas de navidad y de vacaciones. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado. En atención a lo anterior, la prima de clima debe ser excluida de la liquidación de la pensión, por cuanto se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo, sino que busca amparar al trabajador de los riesgos que se originen por desempeñar su función en lugares donde los climas fueron a criterio del Gobierno del Departamento de Boyacá, reconocidos como insalubres, como se estableció en el artículo 2 de la Ordenanza 23 del 9 de diciembre de 1959.
FUENTE FORMAL: ORDENANZA 23 DE 1959
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “A”
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00384-01(3058-13)Actor: AURA NELLY MALAGON DE TORRES
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACA AUTORIDADES NACIONALES
Conoce la Sala en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida el 18 de junio de 2013 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por la señora A.N.M. DE TORRES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ.
La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución No.0242 de 27 de marzo de 2009, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá, mediante la cual se reconoce la pensión post mortem de su fallecido esposo L.A.R.T., sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año base de liquidación.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante, tales como las vacaciones y las primas de alimentación, de grado, de clima y de servicios del 20%.
Que las anteriores sumas sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A y se reajuste su valor desde la fecha en que se hicieren exigibles hasta la ejecutoria del correspondiente fallo.
Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expuso que su cónyuge, el señor L.A.T.R. (q.e.p.d), laboró al servicio público de educación del Departamento de Boyacá y por reunir los requisitos establecidos en la ley, mediante la Resolución No. 0242 de 27 de marzo le fue reconocida la pensión post mortem.
Señaló que dentro de la liquidación de la pensión, la entidad omitió reconocer los factores salariales devengados en el último año de servicios, circunstancia que vulnera la constitución y la ley.
Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Leyes 6ª de 1945; 4ª de 1966 artículo 4; 33 de 1985; 91 de 1989; 60 de 1993; 115 de 1994; 715 de 2001; 812 de 2003; Decreto Ley 2277 de 1979 y los Actos legislativos 01 de 2001 y 01 de 2005. En el concepto de la violación señaló que las disposiciones previamente transcritas, son claras en establecer que por ningún motivo podrá dejarse de pagar o reducir el valor de la mesada pensional reconocida conforme a derecho ni mucho menos desconocer los parámetros de liquidación de factores conforme a lo devengado por el funcionario en el último año de servicios.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. reliquidar la sustitución pensional de la señora A.N.M. de Torres, incluyendo en la base de liquidación el auxilio de movilización, la prima de alimentación, la prima de clima 30%, la prima de grado, sobresueldo mensual del 20%, doceavas de las primas de vacaciones y de navidad, factores que fueron devengados por el causante L.A.T.R. en su último año de servicios.
Sostuvo que del análisis del régimen pensional de los docentes consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 812 de 2003, se arribó a la conclusión de que la pensión de jubilación de los funcionarios vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003, como es el caso sub lite, se encuentran sometidos al régimen previsto en la ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar dicha prestación son los previstos en la ley 62 de 1985.
En efecto, refirió que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, no así en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual es susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente hasta antes de la expedición de la ley 100 de 1993.
ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia (fls. 191-196 vto).
Afirma que de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se encuentra que en vista de que el causante era beneficiario del régimen de transición – por acreditar más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993-, le son aplicables las normas legales anteriores a dicha preceptiva legal, las cuales están previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,CONSIDERACIONES
Sea lo primero resaltar que la Sala conoce el presente asunto en grado de consulta de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, impuso una condena a cargo de la entidad pública y la parte demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses en dicha instancia. En esos términos, la competencia que le asiste al ad quem no se encuentra restringida, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de apelación, en el cual el marco de la decisión está fijado por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de...
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