Sentencia nº 1541 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 16 de Diciembre de 2003
| Fecha | 16 Diciembre 2003 |
| Número de expediente | 1541 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS
Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil tres (2003)Radicación número: 1541
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICOReferencia: BONOS PENSIONALES. Tipo A. Advertencia sobre posible inconstitucionalidad.
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Salario base de liquidación.
- Dentro de la escala de categorías salariales ISS.
- Por encima de la escala.
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Responsabilidades del empleador por diferencias entre devengado y cotizado.
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Responsabilidad de la Nación por mayor valor del bono.
El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor A.C.B., formula consulta acerca del salario base que se debe tener en cuenta para la liquidación de los bonos pensionales tipo A, en los siguientes casos:
1) El de las personas que, al 30 de junio de 1992, devengaban un salario superior al reportado por sus empleadores al ISS.
2) El de aquellas personas que, en esa fecha, devengaban un salario superior a la suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales (10 SMLM) y por ende, cotizaban sobre tal suma ya que ésta correspondía a la categoría 51, la más alta del ISS, pero el ISS carece de información sobre el devengado. Este evento especial es el más relevante por su incidencia económica y su ocurrencia relativamente frecuente.
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La situación presentada.
El señor Ministro expone la situación que se ha presentado, de la siguiente manera:
“1. Los bonos pensionales tipo A constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones para aquellas personas que se trasladen al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 1° de abril de 1994.
De acuerdo con las disposiciones legales aplicables, para la liquidación del bono pensional se utilizan una pensión de vejez de referencia, una fecha base (FB) y un salario base de liquidación, el cual está sometido a los límites mínimo (1 salario mínimo legal mensual - SMLM) y máximo (20 SMLM)[1] aplicables a las pensiones en el Sistema General de Pensiones.
Debe anotarse que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, el límite máximo de la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales era el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales de la época. Sin embargo, el legislador extraordinario consideró que para efectos de mantener la igualdad entre regímenes y garantizar el derecho a la pensión de quienes optaran por trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el bono pensional debía expedirse con el límite máximo de 20 SMLM, independientemente de que el afiliado hubiere venido cotizando sobre la base de 10 SMLM.
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Para hacer la reglamentación y evitar la colusión entre empleadores y trabajadores, se revisaron las normas vigentes a 30 de junio de 1992, las cuales, en materia de reporte de salarios están contenidas en el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante el decreto 3063 del mismo año, que regula el registro, inscripción y afiliación al Instituto de Seguros Sociales. Dichas normas consagran un sistema de inscripción por ”categorías”, las cuales están referidas al salario devengado por el trabajador con un tope máximo (categoría 51), el cual correspondía al tope de cotización y de pensión que podían recibir los afiliados al Instituto.
(...)
Resulta de lo anterior que para efectos de la liquidación y emisión de los bonos pensionales la diferencia entre el salario devengado por el trabajador y el reportado al ISS es relevante en aquellos casos en los cuales el salario devengado supera el límite superior de la categoría máxima señalada por el ISS, puesto que como se anotó el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 establece un tope máximo de pensión de 20 SMLM, mientras que el límite superior de la categoría máxima del ISS vigente a junio 30 de 1992 era de 10 SMLM”.
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Los interrogantes.
El señor Ministro formula a la Sala los siguientes interrogantes:
“Si el salario reportado al ISS por el empleador no coincide con el que afirma el trabajador que devengaba realmente ¿debe emitirse el bono por el salario reportado?, o ¿debe emitirse por el salario que se afirma devengado?; en este último caso ¿quién debería responder por las consecuencias económicas de este indebido reporte? ¿podrían la Nación y las demás entidades emisoras asumir dichas consecuencias independientemente de las responsabilidades establecidas en cabeza del empleador en el Decreto 3063 de 1989?”.
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Aclaración inicial.
La Sala manifiesta que en el transcurso del estudio realizado para resolver los interrogantes que el señor Ministro de Hacienda le planteó en la consulta, han surgido dudas jurídicas sobre la constitucionalidad de los artículos 4°, 5° literal a) del Decreto Ley 1299 de 1994, y demás regulaciones referentes a los bonos pensionales tipo A, modalidad 2.
Preocupa, en primer término, que las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Gobierno Nacional en el artículo 139 de la ley 100 de 1.993 y específicamente en el numeral 5° de dicho artículo, invocado como fundamento para dictar el Decreto Ley 1299 de 1.994, al parecer no habilitaron expresamente al Gobierno para modificar la forma de calcular la pensión de vejez de referencia, que sirve para determinar el valor de los bonos. El Decreto Ley desligó la liquidación del bono de “... la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1.992”, como aparece estatuido en el artículo 117 de la misma ley 100, atándola al “... salario devengado con base en normas vigentes a 30 de junio de 1.992...”, según el artículo 5° literal a) del Decreto Ley, modificación que, en principio, podría considerarse como un exceso del Gobierno Nacional frente a las facultades extraordinarias que recibió del legislador, con lo cual se estaría vulnerando el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.
En efecto, el artículo 139.5 de la ley 100 de 1.993, dice:
“ARTICULO 139. Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias... para :
(...)
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Dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual (...)”.
Para la Sala, no aparece en este artículo 139.5, facultad alguna delegada al Gobierno Nacional por el legislador, para cambiar la concepción, justificación y forma de liquidar los bonos pensionales que el mismo Congreso había señalado en los artículos 113 a 127 de la citada ley 100, que fue lo que ocurrió al dictar el Decreto Ley 1299 de 1.994. Un sano entendimiento de las facultades extraordinarias muestra que la atribución para señalar “las condiciones de los bonos...”, no incluía la posibilidad de cambiar las bases para liquidarlos y ampliar las responsabilidades a cargo de la Nación, como se verá enseguida.
La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”. El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto. El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado.
Sobre la prohibición expresa de otorgar auxilios o donaciones con cargo a recursos públicos, a partir de la vigencia de la Constitución de 1.991, la Corte Constitucional resumió en la sentencia C-1174 de 2001, los desarrollos jurisprudenciales, así:
“El alcance de esta prohibición ha sido fijado en los siguientes pronunciamientos de esta Corporación, que a continuación se sintetizan:
La prohibición del artículo 355 de la C P, no impide al Estado ofrecer incentivos económicos y colaborar con los particulares en la creación de personas jurídicas dedicadas a la investigación científica y tecnológica. Lo anterior en razón de que la finalidad de las personas que reciben su estímulo, corresponde a un cometido que la misma Constitución encomienda expresamente al Estado. ( Sentencia C- 506 de 1994, M.P.D.F.M.D.. Sentencia C-136 de 1995).
A la luz del artículo 355 de la Constitución Política, los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción sólo es procedente si el subsidio, concedido por la ley se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado (Sentencia C-205 de 1995. M.P.D.E.C.M.).
La Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos. Esa es la única forma de armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho y de los fines que le son inherentes...
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