Sentencia nº 68001-23-15-000-1994-9890-01(13768) de Consejo de Estado - Seccion Tercera, de 21 de Febrero de 2002 - Jurisprudencia - VLEX 52562384

Sentencia nº 68001-23-15-000-1994-9890-01(13768) de Consejo de Estado - Seccion Tercera, de 21 de Febrero de 2002

Ponente:RICARDO HOYOS DUQUE
Fecha de Resolución:21 de Febrero de 2002
Emisor:Seccion Tercera
RESUMEN

FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO POR MUERTE DE CONSCRIPTO - Muerte en combate.Se pretende derivar la responsabilidad del Estado por la falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, al obligar al ciudadano Omar Enrique Gómez a participar en un operativo militar en el que falleció, cuando ya había cesado su deber de prestar tal servicio.En principio, la responsabilidad del Estado frente a quienes cumplen actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está preestablecida en la ley. Es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait. Esto porque quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y por lo tanto, sólo tienen derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores público... (ver resumen completo)

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 68001-23-15-000-1994-9890-01(13768)

Actor: ROSALINA GOMEZ BAYONA

Demandado: LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 15 de abril de 1997, mediante la cual se decidió:

“PRIMERO. DECLARASE administrativamente responsable a la NACIÓN- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- por los daños ocurridos el día 3 de noviembre de 1992, en El Playón (Santander) en los cuales resultó muerto el joven Omar Enrique Gómez.

“SEGUNDO. DECLARASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los demandantes ROSALINA GOMEZ BAYONA, GREGORIA GOMEZ, YAMILE PEREZ GOMEZ, WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ.

“TERCERO. DECLARASE probada la excepción de FALTA DE REPRESENTACIÓN de la demandante GREGORIA GOMEZ.

“TERCERO (sic). CONDENASE a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL a pagar a favor de la perjudicada ROSALINA GOMEZ BAYONA, el equivalente a 1000 gramos oro puro por concepto de daños morales.

“CUARTO. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES PROCESALES

  1. Las pretensiones

    El 15 de abril de 1994, los señores ROSALINA GOMEZ BAYONA, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor GREGORIA GOMEZ; YAMILE PEREZ GOMEZ; WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda de reparación directa, ante el Tribunal Administrativo de Santander, en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

    “1. PRIMERA. El Estado- Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- es administrativamente responsable de la muerte del soldado OMAR ENRIQUE GOMEZ, ocurrida el 3 de noviembre de 1992, en el Playón, Santander.

    “SEGUNDA. El Estado- Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- pagará a cada uno de los señores ROSALINA GOMEZ BAYONA, GREGORIA GOMEZ, YAMILE PEREZ GOMEZ, WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ, la cantidad equivalente a UN MIL (1.000) gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales causados por la muerte de su hijo y hermano, respectivamente, OMAR ENRIQUE GOMEZ, de acuerdo al valor del gramo de oro fino para la fecha en que el Estado dé cumplimiento al art. 176 del decreto 01 de 1984, o para la fecha cuando quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso en forma definitiva, certificado por el Banco de la República, entendiéndose esta condena en concreto.

    “TERCERA. El Estado- Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional pagará a la señora ROSALINA GOMEZ BAYONA los perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante- ocasionados por la muerte de su hijo OMAR ENRIQUE GOMEZ, al valor que tenga el salario mínimo para la fecha que produzca el fallo (actualizado conforme al DANE), o mediante liquidación establecida en el art. 172 del C.C.A. y en concordancia con los arts. 307 y 308 del C. de P. C. o en la cuantía de CUATRO MIL (4.000) gramos de oro fino, de acuerdo al valor que certifique para la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con el art. 107 del decreto 100 de 1980”.

  2. Los fundamentos de hecho

    Los hechos narrados en la demanda pueden resumirse así: el joven OMAR ENRIQUE GOMEZ fue reclutado en Cartagena, Bolívar, para prestar el servicio militar obligatorio, el cual cumplió entre el 1 de mayo de 1991 y el 30 de octubre de 1992. El 3 de noviembre de ese mismo año, es decir, “cuatro días después de haber cumplido con el servicio militar obligatorio, al parecer con el propósito de atender necesidades de emergencia relacionadas con la conservación del orden público, presumiblemente por órdenes superiores, sin que se hubiere decretado movilización o llamamiento especial en la forma prevista en las leyes, se requirieron los servicios de algunos exsoldados que se hallaban en espera de auxilios de transporte, a quienes se constriñó para ejecutar operaciones propias del servicio, entre ellos, el señor OMAR ENRIQUE GOMEZ, quien murió en acción de combate en jurisdicción del municipio de El Playón (Santander), víctima de la acción de los violentos”.

  3. La sentencia recurrida

    Consideró el Tribunal que en el caso concreto se produjo una falla del servicio porque se sometió al joven Omar Enrique Gómez a una carga que no estaba obligado a soportar, la cual consistió en obligarlo a prestar el servicio militar cuando ya había cumplido su deber, sin que la prórroga del término hubiera sido declarada de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la ley 37 de 1978.

    Agregó que dicha prórroga no podía ser suplida por “la orden del día número 248 expedida por el comando del batallón Ricaurte el 3 de noviembre de 1993...en la que se nombra a la compañía de la que hacía parte el occiso como patrulla móvil pues allí nada se mencionó de la situación administrativa mentada asumiéndose de hecho que el varias veces nombrado se encontraba vinculado en debida forma, vale decir, de conformidad con el ordenamiento jurídico”.

    Negó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de las demandantes por no haberse aportado “la prueba solemne del parentesco “, esto es, el registro civil del matrimonio de los padres o en su defecto, el reconocimiento como hijos extramatrimoniales. Por la misma razón consideró que estaba configurada la falta de representación de la menor Gregoria Gómez.

    De igual manera, negó la indemnización de perjuicios materiales solicitada por la señora Rosalina Gómez, por considerar que “los elementos de juicio vertidos al proceso no demuestran fehacientemente la dependencia económica necesaria para proceder a la condena. Tampoco aparece acreditado que Omar Enrique Gómez desempeñara alguna labor que le reportara ingresos; simplemente se arguye que le colaboraba a la demandante en la atención de su pequeño negocio, quedando incierta la posibilidad de calcular, si su ausencia le derivó una mengua económica”.

    El conjuez nombrado para dirimir el empate que se dio en la Sala, aclaró su voto en relación con el fundamento de la responsabilidad del Estado, que a su juicio se deriva del “principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, como antesala para la valoración de los efectos que se derivan del artículo 90 ibídem, tanto si se considera que el soldado fallecido ya había cumplido definitivamente con su obligación bajo banderas, a tal punto que se le asignó una carga irregular por sobrepermanencia en las filas, como si se estima que la misión en la que perdió la vida le fue asignada dentro del marco de las reglamentaciones legales ordinarias al servicio militar...La responsabilidad del Estado no sería única y excluyentemente la anormalidad de los riesgos a los que se vean sometidos los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio; también puede serlo el hecho mismo de ser sometidos por necesidades públicas a la prestación del servicio”.

    Agregó que aún “si se concluyera que la incorporación por sí misma no constituye carga excepcional..., surge una desigualdad de cargas respecto de aquellos soldados que son mantenidos en las filas y asignados al cumplimiento de tareas militares más allá de los 18 meses a los que regularmente son llamados...La permanencia adicional es una condición excepcional en la prestación del servicio, que ocurre respecto de algunos soldados, no de todos; por consiguiente, personas puestas en la misma situación de hecho- cumpliendo servicio militar obligatorio- reciben distinto tratamiento: unas son relevadas al cabo de 18 meses, mientras que otras, expirando ese lapso siguen sometidas a la disciplina de las filas y al riesgo inherente a dicho servicio”.

    Además, salvó su voto en relación con la negativa a reconocer indemnización por perjuicios...

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