Sentencia nº 52001-23-31-000-1998-0340-01(21588) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 7 de Marzo de 2002 - Jurisprudencia - VLEX 52562627

Sentencia nº 52001-23-31-000-1998-0340-01(21588) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 7 de Marzo de 2002

Número de expediente52001-23-31-000-1998-0340-01(21588)
Fecha07 Marzo 2002
EmisorSECCIÓN TERCERA
MateriaDerecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dos (2002)

Radicación número: 52001-23-31-000-1998-0340-01(21588)

Actor: CONSORCIO CONASCOL S.A.

Demandado: INVIAS

Decide la Sala el recurso de apelación, propuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de junio de 2001, por cuya virtud, se decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio parcial celebrado entre las partes.

ANTECEDENTES
  1. - Actuando a través de apoderado judicial, el Consorcio CONASCOL S.A demandó, en proceso ordinario contractual, al Instituto Nacional de Vías con el objeto de que se ordene a dicha entidad liquidar el contrato No. 380 de 1985 y sus adicionales y que, en consecuencia, se le condene a restablecer el equilibrio financiero del contrato, para lo cual INVIAS deberá efectuar los siguientes pagos (fls. 5 al 7, C.1):

    1. El reembolso de lo pagado por el contratista por concepto de la contribución especial del 5% o Impuesto de Guerra, cuyo valor asciende a la suma de $1.807.635.144,48.

    2. $166’795.965,53 por concepto del mayor valor pagado por concepto de IVA.

    3. $111’612.024,03 por concepto de intereses de mora en el pago del primer y segundo anticipos.

    4. $4’788.241,28 por concepto de saldos a favor del contratista correspondientes a las actas de obra 114 y 115.

  2. - El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y, al contestarla, el INVIAS llamó en garantía a la DIAN, al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (fls. 182 al 184, C.1).

    El llamamiento fue admitido por el Tribunal y las mencionadas entidades fueron debidamente vinculadas al proceso (fls. 224 al 262, C.1).

  3. - En la Audiencia de Conciliación efectuada el 29 de marzo de 2001, la sociedad demandante y el INVIAS acordaron conciliar las pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA, y al pago de las actas de obra 114 y 115, en los siguientes términos (fls. 418, 419, C.1) :

    “El INVIAS reconoce el pago del saldo insoluto del Contrato No. 0380 de 1985 que aparece en el proyecto de acta de liquidación elaborada por INVIAS el cual es de UN MILLON SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETENTA Y DOS PESOS suma actualizada a la firma del presente acuerdo con una tasa equivalente al 6% anual ... y tomando la fecha del primero de noviembre mil novecientos noventa y seis, fecha derivada del vencimiento final del contrato que fue del 26 de febrero de 1996 los cuatro meses que dispone la ley 80 para liquidarlo de común acuerdo dos meses mas para liquidarlo unilateralmente y los 60 días señalados en el contrato para el pago de las actas de obra oportunamente presentadas para su pago para un total de CINCO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINVO (sic) MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CAUTRO (sic) PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS. Asimismo se reconoce por la pretensión de desequilibrio económico del contrato 0380 de 1985, derivado de los sobrecostos que afectaron la utilidad del contrato por la diferencia facturada por IVA en los insumos utilizados para la ejecución del mismo de acuerdo al dictamen pericial que obra en el proceso pero con las tasas de interés de allí tomadas fundamentadas en el art. 884 del Código de Comercio, la base de la diferencia del IVA facturado estando vigente la tasa del 12% del Estatuto Tributario vigente para la época de ejecución del contrato y su alza al 14% que determinó la ley 6ta de 1992, durante los años 1993, 1994 y 1995 es decir la suma de $46’836.134.oo, la cual se actualiza y con intereses moratorios del 6% anual asciende a la suma de $187.793.937.85 hasta la fecha de suscripción de esta diligencia es decir el total conciliado por las dos pretensiones ya mencionadas, o sea el saldo insoluto y la diferencia del IVA asciende a $193.019.302.22, a este valor y como estamos dentro del proceso de conciliación se le hace un descuento del 20% equivalente a $38.603.860.44, para un total a conciliar de $154.415.441.77, esta suma se cancelará con un plazo de gracia o sea intereses de 6 meses contados a partir del auto que apruebe la presente diligencia, desde luego debidamente ejecutoriado, si no se cancela en dicho plazo se reconocerá una tasa por mora equivalente al IPC del año inmediatamente anterior mas 6%, durante los siguientes 6 meses y si en esos otros seis meses tampoco ha sido cancelada la suma antes descrita se reconocerá una tasa moratoria equivalente al IPC del año inmediatamente anterior mas 12%.” 4.- El Tribunal, mediante auto del 29 de junio de 2001, decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio parcial logrado por las partes. (fls. 449 al 452, C.5)

    Contra esta providencia, la apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por este Despacho mediante auto del 6 de diciembre de 2001.

    PROVIDENCIA IMPUGNADA

    El auto apelado dispuso no aprobar el acuerdo conciliatorio parcial logrado por las partes, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 450 al 452, C.5) :

    “... a la fecha del contrato inicial y hasta los adicionales que se suscribieron desde 1992 en adelante, no estaban afectados por el impuesto al valor agregado IVA, pero sí en la fecha de los demás contratos adicionales, aunque en la audiencia de conciliación no se hace ninguna discriminación al respecto. De esta manera, los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos que celebre la administración y por lo mismo no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar, en consecuencia, los contratistas que celebren los contratos a partir de la vigencia de la ley 104 de 1993 están obligados a pagar el IVA en contratos de otra pública tanto principales como adicionales para la construcción o mantenimiento de vías, y, por esa razón, el valor de los mismos no puede ser reajustado (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil concepto No. 637 de 1994, septiembre 19). Además entre el demandado INVIAS y el demandante CONASCOL S.A. – IMPRELIGIO S.P.A., el 15 de noviembre de 1995, se llegó a un acuerdo que dio por terminada la controversia, lo que de por sí plantearía en este caso, una circunstancia de sustracción de materia para efectos de la decisión del proceso. (...).” El Tribunal tuvo también en cuenta el pronunciamiento efectuado por el Ministerio Público en relación con el acuerdo conciliatorio, en el cual se propugna por su improbación teniendo en cuenta que el impuesto de guerra no puede ser reintegrado a las partes y que, por lo tanto, no tiene objeto mantener vinculados a los llamados en garantía puesto que su actuación respondió al cumplimiento de una ley que tuvo vigencia plena en el territorio nacional.

    FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

    El apoderado de la parte actora ha recurrido tal decisión en orden a que se revoque el auto impugnado; los fundamentos de su oposición se pueden sintetizar así (fls. 462 al 46, C.5) :

  4. - El acuerdo conciliatorio no tuvo por objeto el impuesto de guerra; de allí que, el cuestionamiento efectuado en este sentido por el Ministerio Público, y el cual fue acogido por el Tribunal como fundamento de la improbación, es “incongruente”.

  5. - A la conciliación efectuada por las partes el 15 de noviembre de 1995 no puede aplicarse el...

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