Sentencia nº 1459 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 29 de Agosto de 2002
| Número de expediente | 1459 |
| Fecha | 29 Agosto 2002 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
Bogotá D.C., 29 de agosto de 2002
Radicación número: 1459
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Referencia: DOCENTES. Compatibilidad asignaciones provenientes del Tesoro Público y afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del M. a partir de la vigencia de la ley 715 de 2001. Régimen prestacional de los docentes de las entidades territoriales.
El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala la siguiente consulta:
“1.- A partir de la vigencia de la ley 715 de 2001, los docentes pueden acumular dos asignaciones provenientes del Tesoro Público? En qué casos, ello es posible?
2.- A partir de la vigencia de la ley 715 de 2001 los docentes que vinculen las entidades territoriales deben afiliarse al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio?
3.- Cuál es el régimen prestacional de los docentes de las entidades territoriales: el previsto en normas de orden territorial o el contemplado en las normas legales?”
Luego de hacer referencia a los artículos 4°, 5° y 15 de la ley 91 de 1989, 19 de la ley 4ª de 1992, 5° del decreto 224 de 1972, 6° de la ley 60 de 1993 y 113 de la ley 715 de 2001, que derogó la ley 60 de 1993, señala el señor Ministro que se han presentado dudas sobre los siguientes aspectos:
“En la medida en que la ley 60 de 1993 había indicado que las prestaciones previstas por la ley 91 de 1989 eran compatibles con pensiones o cualesquiera clase de remuneraciones, y que dicha norma fue derogada por la ley 715 de 2001, cabe preguntarse si actualmente es posible para los docentes recibir una asignación y una pensión o acumular dos o más pensiones, cuando una de ellas no es pensión gracia.
Así mismo, se ha discutido cuál es el tratamiento que debe darse a la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del M., puesto que la ley que lo creó previó la afiliación al mismo de los docentes nacionales y nacionalizados y, a su vez la ley 60 de 1993, dispuso que ‘El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de prestaciones del M. y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial’
Igualmente se ha discutido dentro del marco de la ley 60 de 1993, cuál era el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial, por cuanto tanto bajo la Constitución Política de 1886, como bajo la actual Carta, el régimen prestacional de los servidores públicos es de resorte exclusivo del legislador, por lo cual no cabría aplicar en materia prestacional un régimen distinto al legal aplicable en la respectiva entidad territorial[1]. Así mismo, se ha planteado la inquietud acerca de cuál es el régimen prestacional aplicable a partir de la expedición de la ley 715 de 2001.”
La Sala considera
Son tres los puntos que ha de tratar la Sala en la presente consulta, a saber: compatibilidades de los docentes en materia de percepción de asignaciones provenientes del tesoro público, afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de docentes vinculados a entidades territoriales - a partir de la vigencia de la ley 715 de 2001 - y régimen prestacional de éstos.
-
Excepciones para docentes a la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional.
El artículo 128 de la Constitución Política contempla la prohibición, de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes [2].
Dicho precepto constitucional fue desarrollado, entre otras disposiciones, por la ley 4ª de 1992, la que en su artículo 19 dispuso:
“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado [3]. Exceptúanse las siguientes asignaciones las siguientes asignaciones:
-
Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa.
-
Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
-
Las percibidas por concepto de sustitución pensional,
-
Los honorarios percibidos por concepto de hora - cátedra
-
Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
-
Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
-
Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.”
En la actualidad, el artículo 37.c) del decreto 1278 de 2002 [4]- Estatuto de Profesionalización Docente, expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la ley 715 de 2001 - reconoce a los servidores públicos, docentes y directivos docentes el derecho a “permanecer en los cargos y funciones mientras su trabajo y conducta sean enteramente satisfactorios y realizados conforme a las normas vigentes, no hayan llegado a la edad de retiro forzoso o no se den las demás circunstancias previstas en la ley y en este decreto”; el artículo 42.k) ibídem les prohíbe “desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”; y, el artículo 45 ibídem precisa que “además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con : a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.” . Según lo establece el artículo 2° del decreto 1278 la normas de dicho estatuto se aplican a quienes se vinculen a partir de su vigencia para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quines sean asimilados. En cuanto a la asimilación los artículos 65 y 66 ibídem establecen:
“Artículo 65. Asimilación. Los educadores con título profesional inscritos en el escalafón docente de conformidad con el decreto-ley 2277 de 1979 y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal, podrán asimilarse al nuevo escalafón si se someten a la misma evaluación de desempeño y de competencias realizadas para superar el período de prueba aplicadas a los educadores que poseen su misma formación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de este decreto.
Los educadores que quieran asimilarse al nuevo escalafón y obtengan calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado, debiendo superar las otras evaluaciones y tiempos para cambiar de nivel salarial.
Artículo 66. Consecuencias de la asimilación. Para ser asimilado al nuevo escalafón docente se requiere renunciar al cargo anterior y ser nombrado de nuevo.
P.. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento para la asimilación, una vez se provean en propiedad los cargos que hoy están siendo provistos por contrato de prestación de servicios o en provisionalidad. En todo caso, las asimilaciones procederán cuando las entidades territoriales tengan las disponibilidades presupuestales para atender las erogaciones que de ello se derive.”
Ahora, la Sala en la Consulta 1305 de 2000 precisó su posición doctrinaria, en relación con la compatibilidad para percibir simultáneamente pensión como docente y sueldo, en particular frente al sentido y alcance del artículo 19.g) de la ley 4ª de 1992, así:
“Esta Sala, en consulta de 8 de agosto de 1995, R.. 712. se refirió a los alcances de este literal, en relación con la pensión gracia en los siguientes términos:
‘El caso consultado se refiere a un derecho de carácter laboral radicado en cabeza de un servidor oficial docente, que por razón de haber cumplido una serie de exigencias previstas en la Constitución y las leyes de la República, adquirió su derecho a la pensión y simultáneamente recibe otra asignación del tesoro público. H. en tal situación entró en vigencia la ley 4ª de 1992, que prohíbe, por regla general, recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, pero que exceptúa a los servidores oficiales docentes que se hallan pensionados, lo que quiere decir que estos funcionarios pueden recibir, además de su pensión, otra asignación del tesoro público.
‘Consecuencialmente la excepción prevista por el literal g) del artículo 19 de la ley 4ª de 1992 no es aplicable a los funcionarios oficiales docentes que no hubieren reunido la totalidad de los requisitos que prescribía la ley para obtener el derecho a la pensión en el momento en que entró en vigencia la ley 4ª por cuanto los alcances del literal g) son claros en su texto; además, porque atendiendo principios de hermenéutica las excepciones previstas en normas jurídicas no son extensibles a casos semejantes, por analogía.
‘Siendo ello así, los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la ley 4ª de 1992, no pueden recibir dos asignaciones del tesoro público, aunque una de éstas tenga el carácter de pensión’
Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció, como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado - tanto de régimen general “como de los regímenes especiales” [5], como era natural -...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba