Sentencia nº 25000-23-25-000-1997-7269-01(2331-00) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Septiembre de 2002 - Jurisprudencia - VLEX 52565012

Sentencia nº 25000-23-25-000-1997-7269-01(2331-00) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Septiembre de 2002

Número de expediente25000-23-25-000-1997-7269-01(2331-00)
Fecha05 Septiembre 2002
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-7269-01(2331-00)

Actor: L.A.P.D.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de mayo 5 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”.ANTECEDENTES

L.A.P.D., por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social para que se declare la nulidad de la Resoluciones 16139 de diciembre 9 de 1996, 8591 de mayo 21 de 1997 y 1439 de junio 10 de 1997, por las cuales se decide el derecho a la pensión de jubilación pero omitiendo incluir todos los factores de salario que constituyen la base de liquidación de la prestación.

Como restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada dictar un nuevo acto administrativo reconociendo la pensión teniendo en cuenta todos los factores de salario e incluyendo los viáticos devengados por más de 287 días durante el último año de servicio, de acuerdo a lo regulado en la leyes 33 y 62 d 1985 así como en el Decreto 1045 de 1978.

Como hechos que le sirven de fundamento a la causa, expone la manera como se agotó la vía gubernativa en la cual no se tuvo en cuenta la suma percibida por concepto de viáticos devengados desde el 1º de diciembre de 1994 y el 2 de diciembre de 1995, fecha en que se produjo su retiro del servicio.

R. a jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, considera que los viáticos constituyen factor de salario y como tal deben ser tenidos en cuenta al momento de efectuar las liquidaciones de cesantías y pensiones, pues se trata de una suma que el trabajador ha recibido habitual y periódicamente como retribución por sus servicios.

Igualmente solicita el reajuste del valor reconocido, actualizando las sumas anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación expedida por el DANE, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal denegó las súplicas de la demanda (folios 100 a 112).

El a-quo presenta un recuento de la normatividad legal y reglamentaria aplicable al caso de los pensionados amparados por el régimen de transición y señala que, para el caso del actor, no hay razón jurídica que sirva de fundamento para acceder a la inclusión de los viáticos en la liquidación de su pensión de jubilación, pues en ninguna de las disposiciones legales se contempla este factor para que se incorpore en el reconocimiento y pago de dicha prestación.

Señala que atendiendo lo dispuesto en el régimen de trancisión previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, el régimen aplicable para liquidar la pensión del demandante era el contenido en la Ley 62 de 1985, y allí no se establece que los viáticos sean un factor de liquidación de la pensión; la norma que permitía computar los viáticos en dicha liquidación, era el Decreto 1045 de 1968, siempre que se hubieran percibido en comisión por término no inferior a los 180 días. Como este ordenamiento no es aplicable al caso del actor, no hay razón para acceder a su pedido.

Finalmente, señala que no procede el reajuste de los valores reconocidos en la pensión de jubilación como quiera que el actor consolidó su status de pensionado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, lo cual le impide tener derecho a lo solicitado.RECURSO DE APELACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 115 a 117), el apoderado del demandante sostiene que conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, aplicables al caso controvertido, está autorizado incluir en la liquidación de la pensión de jubilación todos aquellos factores sobre los cuales hayan recaido los descuentos legales con destino a la respectiva Caja de Previsión, de tal modo que los viáticos hacían parte de estos factores y debieron ser tenidos en cuenta al expedir los actos demandados.

Igualmente se opone a la negativa de la entidad de reajustar los valores reconocidos de acuerdo a la variación de los indices de precios al consumidor certificado por el DANE, ya que el actor demostró que cuando se produjo su retiro contaba con más de 26 años de servicio y, solamente le faltaba cumplir con la edad exigida para pensionarse, lo que pudo acreditar el 6 de marzo de 1996.

Admitido el recurso de apelación (fl. 122), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientesCONSIDERACIONES

Consta en el plenario que por resolución No. 016139 del 9 de diciembre de 1996 (fl. 12 cdno. P..) dictada por la Caja Nacional de Previsión Social se negó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a favor del demandante por cuanto no se pudo determinar si cumplía con el requisito de edad.

Con posterioridad la citada entidad de previsión profirió la resolución No. 00859 de 1997, mediante la cual resuelve el recurso de reposición (folio 10 ib.) accediendo a la petición del actor y ordenando el pago de la pensión de jubilación; finalmente, resolviendo un recurso de apelación interpuesto ante la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, se expidió la Resolución N° 001439 confirmando el acto impugnado por considerar que los viáticos no constituyen factor salarial y por ello no es procedente su inclusión en la liquidación de la prestación reconocida.

Aparece asimismo en el proceso que durante el último año de servicios prestados por el actor, devengó viáticos en cuantía de $5’421.900

Ahora bien, la ley 71 de 1988 (artículo 9º) dispuso que las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salario y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social. Y el artículo 11 de dicha ley precisa que esta norma y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales, y se aplicarán a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

La ley 33 de 1985 a la cual remite el artículo 11 de la ley 71 de 1988, hace referencia en su artículo 3º a que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja; regula para los efectos allí previstos, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, la cual estará constituida por los factores que se señalan en el mencionado artículo, cuando se trata de empleados del orden nacional. Afirma el precepto que, en todo caso, las pensiones de los empleados...

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