Sentencia nº 1425 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 23 de Octubre de 2002
| Número de expediente | 1425 |
| Fecha | 23 Octubre 2002 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá. D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 1425
Actor: MINISTRO DE SALUD
Referencia: Monopolios de suerte y azar. Régimen de operación mediante
terceros.
El Señor Ministro de Salud, expone a la Sala que la ley 643 de 2001, en desarrollo del artículo 336 de la Carta, establece el régimen propio de los juegos de suerte y azar, regula íntegramente la organización, administración, explotación y control de las distintas modalidades en forma prevalente y confiere al gobierno nacional la reglamentación de distintas materias.
Respecto de la explotación por terceros aduce que de la ley 643 surgen varias interpretaciones :
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Sólo las personas jurídicas están capacitadas para operar los juegos, “mediante los procesos de autorización en contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993 y no así las personas naturales, salvo excepción legal en contrario en los casos taxativamente previstos por el legislador”.
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Las personas jurídicas deben obtener autorización de ETESA, “mediante contrato de concesión o bien mediante contratación en los términos de la ley 80 de 1993”; las personas naturales - contempladas en el inciso 1º del art. 7º al mencionar “cualquier persona capaz” - sólo requieren “un acto administrativo de autorización”.
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En relación con las personas jurídicas, la ley “plantea tres posibles vías de acción: la autorización, el contrato de concesión, o la contratación en términos de la ley 80; mientras que para las personas naturales establece sólo una opción, cual es la autorización”.
ETESA considera, en relación con estas interpretaciones, que la primera es cuestionable “en cuanto introduciría una discriminación - que a su juicio no encuentran fundamento - según la naturaleza jurídica del operador”; la segunda, en cambio, le parece más razonable en cuanto podría consultar un criterio según el cual es más probable que, en la práctica, sean personas jurídicas las que eventualmente manejen volúmenes de operación más grandes, que podrían hacer aconsejable la suscripción de contratos en lugar de la mera expedición de permisos o ‘simples autorizaciones’ que pueden ser otorgadas a las personas naturales. Además, a su juicio, esta conclusión es reforzada si se considera que la expresión ‘cualquier persona capaz’ engloba tanto las personas naturales como las jurídicas, las dos clases de personas que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, y de ambas es predicable la capacidad. Estima que de ser esta la interpretación correcta, ETESA tendría la alternativa de escoger, en el caso de las personas jurídicas, entre dos opciones de autorización - contrato o autorización propiamente dicha, esto es: permiso-, con lo cual podría amoldarse a las necesidades del mercado del juego.
Agrega que se han acogido criterios como el del Ministerio de Hacienda, según el cual “se está modificando la ley al incluir las personas naturales dentro de las posibles seleccionadas para el contrato de concesión...”, pues del artículo 7º de la ley 643 “...se infiere que la autorización a través de contratos de concesión o contratos de la ley 80, sólo se otorga a personas jurídicas. A las personas naturales, se les autoriza a explotar el monopolio de juegos de suerte y azar a través de simple autorización sin contrato de concesión”, como es el caso de las rifas según el artículo 29.
También se ha considerado “que la expresión ‘o cualquier otra persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley’ a que hace referencia la parte final del inciso primero del artículo 7º (...) por la forma en que esta estructurada la oración hace referencia a la persona autorizada para explotar el monopolio y no de la persona del tercero operador, quien en todo caso debe ser una persona jurídica”.
En punto a los juegos localizados se pregunta si al disponer el artículo 33 que “el monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de los contratos de concesión”, esos dos requisitos (autorización o suscripción de contratos de concesión) “¿deben entenderse como alternativos (o autorización o contrato)? ¿ O bien como acumulativos (autorización y contrato)?”.
Si se entienden acumulativos es “una previsión absurda, o por lo menos superflua, y contraria al principio de economía que debe regir las actuaciones administrativas, pues, ciertamente, basta con uno de los dos instrumentos jurídicos para llevar a cabo la finalidad legal de permitir la operación a través de terceros.”, respecto de lo cual el Ministerio de Hacienda ha sostenido que “...los juegos localizados únicamente pueden autorizarse con contrato de concesión, y ya quedó demostrado, que el contrato de concesión para la operación de juegos de suerte y azar únicamente se pueden celebrar con personas jurídicas, por lo cual debe excluirse la mención a personas naturales (...) Además, la ley se debe interpretar en su integralidad y no aisladamente, por lo cual, debemos hacer concordar el artículo 33 de la ley 643 de 2001 con el artículo 7 que establece ‘La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contrato de concesión o contratación en los términos de la Ley 80 de 1993...’. Queda claro entonces que la autorización, no es un acto independiente y diferente del mismo contrato de concesión”.
Ahora, si se los entiende alternativos puede predicarse, a juicio de ETESA, “una alta razonabilidad”, en la medida en que la dota “de varias posibilidades de relación con el operador, según los requerimientos de cada caso particular; es decir, mediante contrato o alternativamente, mediante autorización”.
Según una tercera posición, “lo que el legislador quiere es que, una vez expedida la autorización, las obligaciones de las partes se hagan constar en un instrumento contractual denominado ‘contrato de concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros”, de lo cual ha surgido la hipótesis de que la ley 643 estableció un nuevo tipo contractual, el contrato de concesión para la operación de juegos localizados, distinto del contrato de concesión regulado de manera genérica por la ley 80 de 1993 y, por tanto, no gobernado por este estatuto, pues la ley 643: al ser posterior a la ley 80, tiene alcance derogatorio; es especial, regula un ámbito preciso de la actividad estatal y desarrolla el mandato constitucional de dotar al monopolio de un régimen jurídico propio; su artículo 60 establece de manera terminante la prevalencia y exclusividad del régimen propio sobre las ‘demás leyes’; el artículo 7º introduce una diferenciación al referirse a ‘contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993’, “de donde se deduce que no es lo mismo el ‘contrato de concesión’ - que, ha de entenderse, es el regulado en el artículo 33 de dicha Ley - que la ‘contratación’ (genéricamente: todos los tipos contractuales, incluyendo el de concesión) de la Ley 80 de 1993”. Se agrega que, “en términos prácticos, esta interpretación evitaría el tener que llevar a cabo licitaciones públicas (como lo impone la Ley 80 de 1993 incluso para Empresas Industriales y Comerciales del Estado) para autorizar, por ejemplo, la explotación de cinco o diez máquinas tragamonedas, lo que en la práctica resulta imposible”. Y se agrega,
“En contra de la tesis antes referida, sin embargo, puede argüirse que el inciso final del artículo séptimo refiere a las ‘normas generales de la contratación pública’ al señalar cómo se contrata la concesión de juegos de suerte y azar, nos parece que esa objeción se supera entendiendo que la remisión se hace en cuanto no se contraríen las disposiciones especiales de la ley 643 de 2001, y que, entonces, ha de aplicarse el contenido obligacional del contrato - no a su proceso formativo-, como, por demás, lo precisa el inciso segundo, in fine, del artículo 33 de la Ley 643 de 2001”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se formulan a la Sala las siguientes preguntas:
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Con fundamento en las consideraciones contenidas en los numerales 2.1 y 2.2 ¿cuál es, en concepto del Honorable Consejo de Estado, la interpretación adecuada de la disposición del artículo séptimo de la Ley 643 de 2001?
2. Los dos requisitos previos (autorización y suscripción de contrato de concesión) previstos en el artículo 33 de la Ley 643 de 2001 para operar los juegos localizados a través de terceros ¿deben entenderse como alternativos (o autorización, o contrato)? ¿O bien como acumulativos ( autorización y contrato)? 3. ¿La Ley 643 de 2001, crea un tipo contractual de concesión distinto del que regula la Ley 80 de 1993, en especial en lo referente al proceso de selección del contratista? 4. ¿Es acertado señalar que la Ley 643 de 2001 impone la obligación de autorizar al operador y luego consignar en el contrato a que refiere el artículo 33 de la misma, el contenido obligacional de la relación creada mediante la autorización, según posición expuesta en el numeral 2.3.5 precedente?
5. Independientemente de la respuesta que se otorgue a éste último interrogante ¿debe la Empresa Territorial para la Salud - ETESA tramitar siempre licitación pública para operar juegos localizados a través de terceros?
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¿Puede ETESA autorizar la operación de juegos localizados mediante la expedición de acto administrativo contentivo de permiso “o autorización”, sin necesidad de celebrar contrato de concesión?.
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Cómo se combinan los conceptos que se den en su caso, con las disposiciones del artículo 60 de la ley 643 de 2001? Pueden renovarse las autorizaciones? Solo serán autorizadas mediante concesión, previa licitación pública, en los términos antes señalados?
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Para el caso específico de los contratos celebrados por ECOSALUD S.A. antes de la expedición de la ley 643 de 2001, en los que se pactó...
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