Sentencia nº 11001-03-15-000-2000-7773-01 (S-773) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 3 de Diciembre de 2002
| Fecha | 03 Diciembre 2002 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2000-7773-01 (S-773) |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA
Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 11001-03-15-000-2000-7773-01 (S-773)
Actor: H.F.P.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la sentencia de veintitrés de noviembre de 2000 dictada por la Sección Segunda-Subsección “A” de la Corporación.
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La demanda.
El señor H.F.P., M. retirado del E. a quien se le ordenó asignación mensual de retiro a partir del 16 de noviembre de 1961, demandó por conducto de apoderado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la resolución 0661 de 21 de abril de 1998 mediante la cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó el cómputo de la prima de actualización en la asignación mensual de retiro prevista para los oficiales de las Fuerzas Militares, considerando que según los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, era requisito haberla devengado en servicio activo.
Solicitó como restablecimiento del derecho que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocerle y reajustarle la asignación de retiro con base en la prima de actualización desde el 1 de enero de 1992 y hasta la fecha en que esta tuvo vigencia, de acuerdo con lo previsto en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995.
Que las cantidades de dinero que la Caja deberá tener en cuenta para ajustar la asignación de retiro con las sumas determinadas como sueldo básico mensual, anualidad y porcentajes en la estimación razonada de la cuantía de la demanda por valor de 3. 679.812.oo, que deberá ser actualizada conforme al IPC.
Afirma que el Gobierno Nacional con base en el artículo 215 Constitucional expidió los decretos 333 y 335 de 1992 creó la prima de actualización para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública para los grados que se indican en dichas normas y posteriormente, mediante los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 ordenó su reconocimiento para los años subsiguientes.
Que el H. Consejo de Estado en sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, anuló las expresiones “ que la devengue en servicio activo” y “ reconocimiento de” contenidas en los respectivos parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 produciendo “... la pérdida de fuerza ejecutoria“ de la limitación de reconocimiento únicamente a quienes la hubieren devengado en actividad. A su vez la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 fijó pautas y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y en su artículo 13, dispuso que debía establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública.
Hace un recuento legislativo de normas que se han ocupado de regular las asignaciones de los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional a partir de la ley 4 de 1945 para sustentar su afirmación de que el espíritu de esos preceptos es el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro teniendo como base las asignaciones de los miembros de la fuerza pública en actividad para cada grado.
Agrega que en ese orden el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 había ordenado: “ Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones de actividad para cada grado.”
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que no se viola el artículo 13 constitucional porque quienes la devengaron en servicio activo no están en igualdad de condiciones con el demandante quien no la devengó. Que los privilegios que el Estado otorga a la Fuerza Pública son incentivos para motivar el mejor desempeño de las funciones y no están destinadas a quienes no tienen que responder por el orden público y el servicio; como tales no deben tenerse en cuenta para las asignaciones de retiro ( artículo 158 decreto 1211 de 1990) tales como la prima de riesgo, de clima, de orden público.
Que tampoco se viola el artículo 53 de la Constitución Política porque el artículo 15 del Decreto 335 de 1992 establece que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que estén en servicio activo tienen derecho a la referida prima y esta norma no fue anulada por el Consejo de Estado que solo anuló las expresiones “ que la devengue en servicio activo” y “ reconocimiento de “ que se encontraban en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994. Además, el derecho a la prima de actualización exigía estar en servicio a partir del 1 de enero de 1992 y el demandante no lo estaba.
Propuso las excepciones que denominó “ Prescripción del derecho” porque si se aceptara en gracia de discusión que el demandante tiene derecho a la prima de actualización ello solo sería por el año 1992 porque el decreto 335 de ese año que la creó es la única norma con fuerza de ley que podría modificar los estatutos de carrera en lo pertinente, ( artículo 158 del decreto 1211 de 1990 y solo tuvo vigencia por un año al haber sido derogado en forma expresa por el artículo 35 del decreto 25 de 1993.
Sin embargo esos derechos están prescritos por mandato del artículo 2925 del Código Civil por haber transcurrido más de tres años desde su exigibilidad; si se considera que la norma aplicable es el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 que prevé una prescripción de cuatro (4) años, también están prescritos por el tiempo transcurrido.
La que denominó “ indebida interpretación de los fallos de nulidad del Consejo de Estado” porque la declaración de nulidad de las expresiones “ que la devengue en servicio activo “ y “ reconocimiento de” contenidos en los parágrafos del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 no anula la exigencia prevista en los respectivos artículos y en el artículo 29 del decreto 133 de 1995 que establecen: “ De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES - los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en SERVICIO ACTIVO, tiene derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican” “( el resaltado no es del texto ).“
Sostiene que prevalece el contenido de los artículos trascrito que la anulación que hizo el Consejo de Estado de los apartes citados de los parágrafos por ser estos normas con “ carácter aclaratorio respecto a los artículos correspondientes y no modificatorio.”
La excepción que llama de “ Derogatoria de las normas invocadas”; sostiene que el decreto 335 de 1992 fue derogado por el 25 de 1993, éste por el 65 de 1994 y éste por el 133 de 1995; que el actor pretende revivir estos decretos lo cual vulnera la seguridad jurídica.
Excepción que denomina “ Jerarquía normativa” que sustenta afirmando que el decreto 1211 de 1990 es un decreto con fuerza de ley expedido de acuerdo a las facultades de la ley 66 de 1989 y, a su turno el decreto 335 de 1992 es un decreto expedido por el Presidente de la República en uso de facultades del artículo 215 constitucional; como tal modificó el artículo 158 del decreto 1211 de 1990 temporalmente hasta el 31 de diciembre de 1992 fecha en que fue derogado en forma expresa por el artículo 35 del decreto 25 de 1993.
Los decretos 65 de 1994, 133 de 1995 no modifican el decreto 1211 de 1990, lo que significa que la...
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