Sentencia nº 11001-03-26-000-1994-9840-01(9840) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 22 de Marzo de 2001
| Número de expediente | 11001-03-26-000-1994-9840-01(9840) |
| Fecha | 22 Marzo 2001 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil uno (2001).
Radicación número: 11001-03-26-000-1994-9840-01(9840)
Actor: R.A.M.
Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, instaurado por el señor R.A.M., en ejercicio de la acción pública de nulidad.
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Mediante escrito presentado el 31 de mayo de 1994 (folios 9 a 14), el señor R.A.M., obrando en su propio nombre, formuló demanda contra la Nación Colombiana, para que se declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 9º del Decreto 855 del 28 de abril de 1994, proferido por el Presidente de la República, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, en materia de contratación directa.
Como fundamento de su pretensión, el actor presentó los siguientes hechos:
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El artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política dispone que corresponde al presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, “mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.
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La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, fue sancionada por el Presidente de la República el 28 de octubre de 1993 y, en esa misma fecha, fue publicada en el diario oficial.
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El artículo 24, numeral 1º, literales a) y d) de la citada ley dispone:
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“Del principio de transparencia. En virtud de este principio:
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La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:
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Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.
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Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan...
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Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas”.
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En el parágrafo 2 del artículo 24 de la misma Ley 80 de 1993, se dispuso:
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“El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.
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Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad”.
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El 28 de abril de 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 855, invocando las “facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”. En su artículo 22, se dispuso que comenzaría a regir a partir de su publicación, que se efectuó el 29 de abril, esto es, exactamente seis meses y un día después de la promulgación de la Ley 80 de 1993.
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El artículo 1341 del Código de Comercio establece que la remuneración del corredor de seguros será pagada por el asegurador. No contempla esta norma ningún evento en que el asegurado cancele retribución alguna al intermediario por su trabajo.
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En el artículo 9º del citado Decreto 855 de 1994 se dispuso lo siguiente:
“En desarrollo de lo previsto en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, las entidades públicas podrán emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no impliquen erogación a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario, se seleccionarán mediante concurso, que se convocará por medio de invitación pública formulada a través de periódicos de amplia circulación nacional o regional, de acuerdo con el nivel de la entidad.
En la invitación se fijarán los criterios de selección del intermediario de acuerdo con los principios señalados en la ley 80 de 1993, tomando en cuenta la capacidad técnica y patrimonial, la idoneidad y la infraestructura operativa que coloque a disposición de la entidad contratante.
Se podrá omitir el procedimiento previsto en este artículo cuando el intermediario solo vaya a intervenir en la contratación de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitación pública”.
Manifestó que la norma acusada viola los artículos 113, 114, 122, 150 y 189 de la Constitución Política, así como el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 1340 a 1353 del Código de Comercio. Presentó los siguientes argumentos al exponer el concepto de violación:
Las normas constitucionales citadas establecen claramente la competencia de los órganos del Estado Colombiano y le atribuyen al Congreso la función de dictar las leyes y al Presidente de la República la de reglamentarlas. No puede, entonces, éste último, modificar la ley, so pretexto de expedir un reglamento.
Conforme a lo expresado en los hechos, es claro que la Ley 80 de 1993 dispuso que las entidades estatales pueden celebrar contratos directamente, cuando éstos sean de menor cuantía, y estableció cómo se determina tal cuantía. Tratándose de contratos de corretaje de seguros, la ley comercial citada expresó inequívocamente que la remuneración estaría a cargo de la aseguradora, por lo cual “no hay erogación de ninguna índole en las entidades estatales para estos efectos”. Así, estos contratos, que no tienen ninguna cuantía, “entran en la categoría de “menor cuantía””, de manera que los corredores de seguros pueden ser contratados directamente, según el mandato de la Ley 80 de 1993.
Adicionalmente, el contrato de intermediación de seguros es un típico contrato de prestación de servicios profesionales, el cual, de acuerdo con la misma ley, puede ser celebrado directamente. Al respecto, llama la atención que el artículo 164 del Decreto 222 de 1983 incluía los contratos de agenciamiento de aduana y similares en la enumeración que hacía, a título de ejemplo, de los contratos de prestación de servicios. Así, no obstante que el corretaje y la edición eran contratos mercantiles, se definían, conforme a la norma citada, como contratos de prestación de servicios. La Ley 80 de 1993 no reguló de manera tan detallada esta categoría de contrato estatal; sin embargo, no puede considerarse “que el nuevo régimen es diferente”.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el decreto demandado, al establecer que los intermediarios de seguros se seleccionarán mediante concurso, violó la ley, ya que ésta permite la contratación directa. En efecto, la norma demandada hace “más restrictivo el sistema de contratación de los corredores de seguros”.
Por otra parte, el primer inciso del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato estatal; allí se expresa que son los actos jurídicos generadores de obligaciones, celebrados por las entidades estatales. Los doctrinantes no se han puesto de acuerdo sobre la naturaleza jurídica del contrato de seguros; sin embargo, no es claro cuál es la “obligación” del intermediario con la entidad estatal, porque según el Código de Comercio, el corredor tiene la “función” –que es jurídicamente diferente de obligación– de poner en relación a dos o más personas, en este caso la entidad estatal y la aseguradora, con el fin de que celebren un contrato de seguro.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente que el corredor es un simple mediador, dado que se limita a poner en contacto a dos contratantes para facilitar sus negociaciones, sin contraer personalmente ningún compromiso en nombre propio o ajeno. Visto lo anterior, si la Ley 80 de 1993 regula los contratos estatales, es evidente que el decreto reglamentario no podía “inmiscuirse en una institución jurídica como el corretaje de seguros, que no participa de esta categoría...”. De igual manera, si el contrato estatal se perfecciona, según lo dispuesto en el artículo 41 de la citada ley, cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y éste se eleva a escrito, debe concluirse que tal acuerdo no se presenta en el caso del corretaje, dado que no hay contraprestación entre la entidad estatal y el intermediario; la remuneración la cancela la aseguradora, por acuerdo libre y autónomo con el corredor. (art. 4º. Dec. 2605 de 1993). Este es otro argumento para concluir que el decreto reglamentario no podría regular la forma de celebrar este tipo de contrato, sin violar la ley.
Además, si el corredor de seguros sólo pone en relación a dos personas, es claro que si el contrato de seguros no se perfecciona, igual suerte corre la intermediación y, por lo tanto, la aseguradora no está obligada a efectuar ningún pago.
Finalmente, agregó:
“...Si una entidad estatal, conforme a las cuantías... establecidas por la ley 80, tiene que adelantar una licitación pública para la contratación de una póliza, conforme a los mandatos del artículo 9 del Decreto 855 de 1994..., tendría que someter a concurso público de méritos a los eventuales intermediarios. Hacer o adjudicar el concurso después de la adjudicación de la licitación es burlar el sentido del corretaje, porque se supone que el intermediario debe intervenir en la contratación de la póliza para tener derecho a la comisión que le pagará la aseguradora. Tal es la confusión que ha generado este decreto que la propia Superintendencia Bancaria... ha abierto una licitación para contratar sus pólizas y omitió abrir previamente el concurso de intermediarios.
Si el corretaje de seguros es accesorio a las pólizas de seguros, resulta elemental afirmar que participa de su naturaleza de contrato de tracto o...
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