Sentencia nº 028 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 11 de Diciembre de 2001
| Fecha | 11 Diciembre 2001 |
| Número de expediente | 028 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Prosperidad con fundamento en aplicación indebida de norma / CONTRATO DE CONCESIÓN - Pago de valorización no depende de cómo se pacto pago de obra pública al concesionario / OBRA PUBLICA - Recuperación de la inversión. Contribución por valorización. Contrato de concesión / CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN - Se puede establecer por fuera del contrato de concesión para construcción de peaje / CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PUBLICA - Pago con recaudo de peaje. Contribución por valorización / PEAJE - Pago del contrato de concesión con su recaudo
La razón de la controversia es si la facultad de imponer la contribución especial de valorización en tratándose de obras de interés público está ligada a lo previsto en el contrato de concesión, como lo expresó la sentencia suplicada, o no lo está, como lo afirman los recurrentes. La sentencia recurrida, dice la parte suplicante, ata equivocadamente el contrato de concesión a la contribución de valorización. En criterio de la Sala les asiste razón a los recurrentes porque el pago de la valorización no puede depender de la manera como se pactó el pago de la obra al concesionario. Como quedó dicho, es la ley la que faculta a la administración para decretar las obras sobre las que puede imponerse la contribución de valorización. La valorización recae sobre el inmueble por el beneficio que recibe en virtud de la obra mientras el contrato de concesión se relaciona solamente con la forma como el Estado, en virtud del convenio, recuperará la inversión. No puede aceptarse que en los casos de construcción de obras públicas por concesión no hay inversión por parte del Estado porque cuando el Estado pacta la forma de pago renuncia al recaudo que le corresponde y en consecuencia deja de percibir unos ingresos. Vale decir, en el contrato de concesión se pacta el pago al contratista, la remuneración del concesionario, la financiación de la obra, mientras la contribución de valorización obedece al mayor valor que adquiere el predio por la construcción de la obra. La finalidad de la valorización es, además de recobrar el dinero invertido en una obra, cobrar el beneficio recibido por el predio en virtud de ella. Planteado así el problema es perfectamente admisible concluir que se puede establecer, contrariamente a lo afirmado por la sentencia suplicada, la contribución de valorización por fuera del contrato de concesión. Debe concluirse que la Sección Cuarta de esta corporación aplicó indebidamente el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, pero, además, por las razones expuestas, dejó de aplicar los artículos 150- 12, 317 y 338 de la Carta, amén de los artículos 95 inciso 9, 13, 58 inciso 2 y 363 de la Carta, este último en cuanto no aplicó el principio de equidad, y por ello habrá de reconocerse el éxito del recurso de súplica interpuesto.
NOTA DE RELATORIA: La sentencia infirmada fue la 8568 de 14 de agosto de 1998, de la Sección cuarta del Consejo de Estado. La sentencia de reemplazo negó las súplicas de la demanda. Sentencia C-482 de 1996, Corte Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil uno (2001)
Radicación número: S-028
Actor: B.O.A. Y OTRO
Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE E INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
Procede la Sala a desatar el recurso extraordinario de súplica interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia del 14 de agosto de 1998 por la cual la Sección Cuarta de esta Corporación anuló la resolución No 0008596 del 9 de diciembre de 1996 expedida por el Ministerio de Transporte.
1.1. LA DEMANDA INICIAL
La parte actora solicitó la declaratoria de nulidad de la resolución 0008596 del 9 de diciembre de 1996, mediante la cual el Ministerio de Transporte determinó como obra nacional que causa contribución de valorización las obras del Desarrollo Vial del Norte.
Formuló contra dicho acto los siguientes cargos:
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Falta de competencia del Ministro de Transporte porque, de conformidad con lo establecido por el artículo 5º del decreto 1604 de 1966 (Estatuto de Valorización), modificado por el artículo 34 del decreto ley 3160 de 1968, es función del Consejo Nacional de Valorización determinar las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización, y la decisión cuestionada fue proferida por el Ministro de Transporte en su calidad de tal, aplicando indebidamente el artículo 11 numeral 7º del decreto 2171 de 1992, toda vez que las funciones del ministro se limitan a ejecutar las disposiciones legales y cumplir con las decisiones tomadas por los organismos relacionados con el sector de su competencia, razón por la cual sólo podía decidir sobre la ejecución de los proyectos de obras ya determinadas como causantes de la contribución de valorización.
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Quebrantamiento del artículo 30, incisos primero, segundo y tercero de la ley 105 de 1993 porque la obra fue contratada por el sistema de concesión y como forma de recuperación de la inversión se previó el cobro de peaje con exclusividad. Al variar las reglas del contrato y establecer la valorización se violó no sólo esta disposición, con las consecuencias que ella señala, sino el contrato de concesión en las cláusulas que regulan los sobrecostos (cláusula 36 del contrato 0064).
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Como consecuencia de las violaciones anteriores se desconoció el debido proceso, artículo 29 de la Carta Política, y hubo falsa motivación porque el concepto en que se apoyó la administración fue elaborado meses después de la fecha del acta en la que consta tal concepto favorable.
1.2. CONTESTACION DE LA DEMANDA INICIAL
1.2.1. Por el Ministerio de Transporte:
La Nación Ministerio de Transporte se opuso a las pretensiones:
En relación con el primer cargo afirmó la competencia del Ministro de Transporte para proferir la decisión acusada por cuanto el decreto 3160 de 1968, por el cual se reorganiza el Ministerio de Obras Públicas, en su capítulo V, artículo 32, al determinar las funciones del Ministerio en materia de valorización dispuso que se cumplirían por el Consejo Nacional de Valorización y por la Dirección Nacional de Valorización. A su vez, el decreto 1394 de 1970, estatuto orgánico de la contribución de valorización, señaló en su artículo 11 que todo lo relacionado con la distribución, recaudo, manejo e inversión de la contribución de valorización por obras nacionales estará a cargo del Consejo Nacional de Valorización y de la Dirección Nacional de Valorización, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 3 y 6 del decreto 1604 de 1966 y 32 a 35 del decreto 2160 de 1968.
Así las cosas el manejo administrativo de la valorización, en virtud del precitado artículo 32, correspondía al Ministerio, a través del Consejo Nacional de Valorización y de la Dirección Nacional de Valorización, en funciones desagregadas cuya tramitación debía efectuarse de acuerdo con lo dispuesto por el estatuto orgánico de valorización, decreto No 1394 de 1970.
No existía, en consecuencia, una competencia excluyente en cabeza del Consejo Nacional de Valorización para determinar las obras públicas que causen valorización pues la normatividad, de manera general, la entregaba al Ministerio de Obras Públicas y el decreto ley 2161 de 1992, en su artículo 11, la trasladó al Ministerio de Transporte.
Sobre el segundo cargo manifestó que la posibilidad de pactar la valorización como sistema recuperador de la inversión en un contrato de concesión no la convierte en un elemento más de la naturaleza del contrato. La valorización es un gravamen real, es un tributo, y como todo tributo se revierte a la satisfacción del interés colectivo y no puede convertirse simplemente en un medio de pago contractual exclusivo. La valorización está regulada por una normatividad propia que permite su recaudación antes, durante o después de la ejecución de la obra, por lo que puede pactarse como mecanismo recuperador de inversión.
En suma, la Administración dio aplicación al artículo 30 de la ley 105 de 1993 porque el Estado puede recurrir a la contribución de valorización para aplicar el ingreso a la recaptura de la inversión o para destinarlo a otra retribución de servicios.
Sobre el tercer cargo, relativo a que se violó el debido proceso porque la resolución acusada impuso la valorización tardía y sorpresivamente, un año después de suscrito el contrato de concesión, que tenía una forma de pago distinta, expresa que, como se dijo al refutar el cargo primero, la valorización tiene naturaleza tributaria y ello permite darle el carácter público propio de su contenido, situándola por fuera de las relaciones contractuales de carácter privado y, además, aplicarla al financiamiento de una obra pública. Es por esto que el artículo 6º del decreto 1394 dispone que la contribución de valorización puede liquidarse y exigirse antes de la ejecución de la obra, durante su construcción o una vez terminada.
En cuanto a que hubo falsa motivación por cuanto la resolución acusada se funda en el acta No 002 de 8 de noviembre de 1995, en la que consta el concepto favorable del Consejo Nacional de Valorización para la causación de dicha contribución y no se dieron los estudios de prefactibilidad, debe decirse que una cosa es que no se hayan aportado los estudios de prefactibilidad y otra que la realidad sobre la cual se erigieron no exista pues lo cierto es que el concepto consignado en el acta se fundamentó en precisos resultados de estudios técnicos (fls. 114 - 124).
1.2.2. Por el Instituto Nacional de Vías:
El Instituto Nacional de Vías al contestar la demanda, en general aceptó los hechos, aunque los precisó en algunos aspectos. Indicó que la expresión “para los efectos de la recuperación de la inversión” no da a entender que la concesión del peaje es para la recuperación de la inversión en las mencionadas obras ya que la cesión de los...
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