Sentencia nº 11001-03-24-000-2000-6685-01(6685) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Diciembre de 2001
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2000-6685-01(6685) |
| Fecha | 06 Diciembre 2001 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre del dos mil uno (2001)Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6685-01(6685)
Actor: OSCAR FRANCO CHARRY
Referencia: ACCION DE NULIDADLa Sala decide, en única instancia, la demanda instaurada por el ciudadano O.F.C., para que se declare la nulidad de apartes del Decreto núm. 1794 de 15 de julio de 1991, “Por el cual se expiden normas sobre los Servicios de Valor Agregado y Telemáticos y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Comunicaciones.
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LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de simple nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A. y mediante el trámite del proceso ordinario, la parte actora solicita que se acceda a las siguientes
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1. Pretensiones
Que se declare la nulidad del artículo 2º, en la frase “... y de conformidad con el presente Decreto”.
- Del inciso 1º del artículo 5º, en la oración “... Para que una red sea considerada de valor agregado debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información que las hagan diferenciales de la red telefónica pública conmutada de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 4º de este Decreto”.
- Del inciso segundo del mismo artículo 5º, que dice:
“Las redes de valor agregado están destinadas a satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones de usuarios o grupos de usuarios determinados, pero podrán interconectarse a la red pública telefónica conmutada o a cualquier otra red de telecomunicaciones del estado, de conformidad con las reglas de acceso, interconexión y participaciones consagradas en los reglamentos”.
- El numeral 1º del artículo 10, que señala:
“1. Que el servicio propuesto reúna las características tipificantes que lo permitan considerar como servicios de valor agregado o telemáticos, según las definiciones consagradas en este Decreto.”
- La frase del inciso segundo del artículo 29, que señala:
“... y Reglamentos de Telecomunicaciones ...”.
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2. Los hechos
El actor presenta como hechos de la demanda, el de la expedición del acto acusado y la titulación de sus respectivos capítulos.
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3. Las normas violadas y el concepto de la violación
Señala como normas violadas los artículos 1, 6, 29 inciso 2º, 121, 150, 189 numeral 11, 333 y 365 de la Constitución Política; 31 del Decreto Ley 1900 de 1990 y 1º de la Ley 170 de 1994, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Creación de la Organización Mundial de Comercio OMC, por razones que, después de hacer algunas consideraciones generales sobre las clases y formas de los servicios del valor agregado, agrupa en los siguientes cargos:
1.3.1. La expresión “y de conformidad con el presente Decreto” del artículo 2º del Decreto núm. 1794 de 1991, es nula por cuanto la alusión a la diferenciación que debe existir entre los servicios de Valor Agregado y los servicios básicos que les sirven de soporte para su prestación, debe ceñirse exclusiva e indefectiblemente a la definición legal que para la época de expedición del citado decreto se aplicaba en virtud del Decreto Ley 1900 de 1990 y las diferencias entre valor agregado y servicios básicos deben ceñirse a las claras definiciones previstas en este decreto (artículos 28 y 31) y no a una definición que pueda desprenderse del mismo reglamento y rebase sus propios límites, ya que, en todo, éste debe permanecer circunscrito al sentido literal de la ley. Los límites y alcances de la potestad reglamentaria del Presidente de la República se basan en los criterios de competencia y de necesidad.
La competencia implica que no puede, so pretexto de reglamentar, crear una nueva norma no contenida en la ley, ni modificarla, restringirla o extender su alcance, ni contrariar su espíritu o finalidad, según se desprende del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, mientras que la necesidad se relaciona con el ejercicio del poder reglamentario cuando la ley es oscura, condicional o imprecisa.
La referencia al propio reglamento expone al intérprete a la posibilidad de buscar en sus normas definiciones que sólo deben encontrarse en la ley.
1.3.2. El inciso 1º del artículo 5º del Decreto 1794 de 1991 significa que el Presidente de la República ha pretendido condicionar la calificación de una red de valor agregado al cumplimiento de características técnicas de transmisión de información que la haga diferente de la red de telefonía pública conmutada, partiendo de lo establecido en el artículo 4º del mismo decreto reglamentario, en el cual la autoridad administrativa crea el concepto de las “características diferenciales” de un servicio de Valor Agregado y a cuyo tenor las mismas “se pueden referir” a la transmisión de la información y/o la información transmitida, proponiendo en forma enunciativa para cada una de ellas, ciertas modalidades de servicio, vistas en los incisos 2º y 3º, que coinciden parcialmente sólo con las descritas en el Decreto 1900 de 1990 y en la lista de compromisos del GATTS (OMC), respectivamente, de modo que adicionó respecto de éstas las siguientes modalidades de Valor Agregado:
- La conversión de formatos;
- La conversión de velocidades;
- La protección de errores;
- El encriptamiento;
- La codificación;
- El enrutamiento de la información, y
- La adaptación a requerimientos de calidad.
De otra parte, el citado artículo 4º del Decreto 1794 dejó de incluir algunas de las modalidades fijadas por el legislador en las normas superiores indicadas, a saber:
- El videotexto;
- El teletexto;
- El correo vocal;
- La extracción de información en línea y de base de datos;
- El intercambio electrónico de datos;
- El almacenamiento y retransmisión de servicios de facsímil, y
- El procesamiento de datos e información en línea.
De suerte que hay un significativo desfase entre las definiciones dadas por la norma reglamentaria y las establecidas en las normas superiores citadas y aunque efectivamente el reglamento puede enunciar otras modalidades, lo que no es posible es que el citado artículo 4º sea la única referencia para diferenciar una red de valor agregado, de la red de telefonía pública conmutada. Para esos efectos, se debe permitir que el intérprete recurra, en primer lugar, a las modalidades de servicios de Valor Agregado que se enuncian en el Decreto Ley 1900 de 1990 y en las listas de compromisos del GATTS, para luego complementar las posibilidades con las normas reglamentarias que se haya considerado necesario expedir sobre la materia. Por lo tanto, el Ejecutivo excedió su potestad reglamentaria (art. 89 de la C.P.), al superar sus propios límites naturales e invadir la órbita del Legislador (artículo 150 de la C.P.), desconociendo así la condición de Estado Social de Derecho del Estado colombiano (art. 1º ibídem) y el deber que como autoridad tiene el Presidente de la República de cumplir estrictamente las funciones que le asignan la Constitución y la ley ( art. 121 ib.).
1.3.3. Mediante el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 1794 de 1991, se rebasa también la competencia otorgada al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en primer lugar, porque en la definición legal de los servicios de Valor Agregado no se incluye ningún tipo de restricción relativa a “usuarios o grupos de usuarios determinados”, como sí lo pretende hacer dicha norma reglamentaria y, en segundo lugar, debido a la intención de someter a los prestatarios de ese servicio a “las reglas de acceso, interconexión y participaciones consagradas en los Reglamentos” para interconectarse a la red pública telefónica conmutada o a cualquier otra red de telecomunicaciones del Estado, ya que este condicionamiento no hace parte de la definición del mismo prevista en el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, la cual prevé como esencia de este tipo de servicios de telecomunicaciones, la utilización de otros servicios en calidad de soporte para su prestación, entre los que se encuentran los servicios básicos, que a su vez incorporan los llamados Teleservicios, entre ellos los de telefonía. Además, se debe tener en cuenta que la relación entre un prestador de servicios de Valor Agregado y un prestador de servicios de telefonía, constituye un vínculo contractual entre un usuario y un operador que, a la postre, hoy se encuentra normado por la Ley 142 de 1994, de Servicios Públicos Domiciliarios.
1.3.4. El numeral 1 del artículo 10 del Decreto 1794 de 1991 es nulo porque el concepto de “características tipificantes”, creado por el artículo cuarto del decreto demandado, sólo puede corresponder a las modalidades del servicio de Valor Agregado que enuncia la definición legal, originalmente en el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990 y luego en la lista de compromisos del GATTS (OMC), por tanto hay una mínima coincidencia del reglamento con la definición contenida en estas normas.
A cambio de fijar unas “características tipificantes”, como exclusiva referencia para el intérprete, el reglamento debió permitir recurrir a las definiciones con fuerza de ley, para establecer elementos que verdaderamente califican a un determinado servicio de telecomunicaciones como de “Valor Agregado”, lo que puede hacer respondiendo a “cuatro parámetros” extraídos de las citadas normas superiores:
- ¿El servicio utiliza como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión, o...
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