Sentencia nº 25000-23-27-000-1998-0149-01-9723 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Enero de 2000
| Número de expediente | 25000-23-27-000-1998-0149-01-9723 |
| Fecha | 28 Enero 2000 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero Ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil (2000).
Radicación número: 25000-23-27-000-1998-0149-01-9723
Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM'
El Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., por la parte demandada, mediante apoderado, apela de la sentencia de primera instancia, de 25 de mayo de 1999, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad de carácter fiscal, promovido por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, 'TELECOM', contra los artículos 8, inciso 1° y parágrafo primero, del Acuerdo #21 de 6 de diciembre de 1997, del C.D., y 14, numeral 1° y parágrafo, del Decreto 1192 de 22 de diciembre de 1997, del Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., por los que, en su orden, se aplicó una exacción a la utilización del espacio público y se reglamentó la misma.
Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala.
El acuerdo al que pertenecen las dos primeras normas demandadas, "por el cual se transforma la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y se dictan otras disposiciones", se dice expedido en uso de facultades constitucionales y legales, en particular, de las conferidas por los artículos 12 y 55 del Decreto 1421 de 1993, 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 y 2 de la Ley 286 de 1996.
Asimismo, el decreto a que corresponden las restantes normas, "por el cual se reglamentan loa permisos para el uso del espacio público para efectos del establecimiento de redes de servicios públicos y de telecomunicaciones en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.", invoca en especial la Ley 388 de 1997 y el artículo 38 del Decreto 1421 de 1993.
Disponen, en lo pertinente, las normas cuestionadas:
"ACUERDO NÚMERO 21
"(Diciembre 6 de 1997)
"(...)
"ARTÍCULO OCTAVO.- Espacio público. La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogota, D.C. E.S.P. S.A., 'E.T.B.', y los demás operadores de telefonía local que presten sus servicios en el Distrito Capital, deberán pagar a éste por concepto de la utilización del espacio público, por la instalación de redes telefónicas, la suma anual equivalente al 5% de sus ingresos brutos, descontados los cargos de acceso pagados a las otras redes locales establecidas en Santa Fe de Bogotá, D.C. Para la 'E.T.B.' esta obligación modifica lo establecido en el artículo 67 del Acuerdo 40 de 1992"
"PARÁGRAFO PRIMERO: Los recursos de que trata este artículo, se destinaran a programas vinculados con el espacio público en el Distrito Capital. Las sumas pagadas por la 'E.T.B.', se destinarán al financiamiento de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y del IDIPRON, de conformidad y en las mismas proporciones de que trata el artículo 67 del Acuerdo 40 de 1992" (destacados en el texto). "DECRETO NÚMERO 1192
"(Diciembre 22 de 1997)
"(...)
"ARTÍCULO 14. La licencia dará lugar al pago de un canon al Distrito, por la utilización del espacio público, según el servicio de que se trate, por los siguientes valores:
"1. Para servicios de telefonía pública conmutada local y demás servicios de telecomunicaciones que se presten en Santa Fe de Bogotá, la suma de que trata el Acuerdo 21 de 1997.
"(...)
"PARÁGRAFO. El canon previsto por este artículo se causará a partir del 1o. de enero de 1998 y se cancelará en la forma y oportunidades señaladas por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en el respectivo reglamento que éste expída". (destacados en el texto).
LA DEMANDA
En el planteamiento de cargos y desarrollo de conceptos de violación, "por quebranto de la regla de derecho de fondo y falta de competencia o abuso de poder", la sociedad actora indica como quebrantados por los actos acusados los artículos 5 de la Ley 9a. de 1989; 2, 2-6, 24-1, 25, 26, 28, 33, 34 y 186 de la Ley 142 de 1994; 37, 38 y 39 de la Ley 388 de 1997; y 2, 12, nums. 3°, 5° y 6°, 21, 163, 165 y 168 del Decreto 1421 de 1993.
Explica, que la violación de la regla de derecho de fondo se da por falta de concordancia entre el acto administrativo acusado y el precepto superior que determina su objeto y alcance, causal que, en el caso, se configuró en relación con distintas normas, a saber:
El artículo 338 de la Constitución, que establece el principio de legalidad de los impuestos, porque el tributo que se pretende cobrar por aplicación de las normas censuradas, ofrece las características del impuesto, conforme al criterio de la Corte Constitucional y las secciones Primera y Cuarta del Consejo de Estado. expuesto en diversas providencias.
Igualmente, los artículos 95-9, 150-12. 338 y 363 ib., que consagran los principios de equidad, eficiencia, progresividad irretroactividad, justicia, legalidad y generalidad del sistema tributario.
Cabría destacar, asimismo, según la actora, la importancia que el constituyente atribuyó a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y respecto de los cuales se instituyó el sistema de libre competencia.
Agrega que, en desarrollo de dichos predicados constitucionales, la Ley 142 de 1994 se ocupó de establecer el régimen jurídico especial que gobierna la prestación de los señalados servicios, incluso el tributario, prohibiendo expresamente a los entes territoriales gravar tales servicios con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y comerciales (arts. 24, 24.1, ib.).
En relación con la noción de 'espacio público', reproduce el artículo 82 de la Constitución, que coincidiría con el artículo 5 de la Ley 9a. de 1989, o 'ley de reforma urbana', y cuya regulación, conservación y administración concierne a los municipios y distritos, de acuerdo con los artículos 82, 313, nums. 4° y 27, y 322 de la Constitución, y 12, ords. 3° y 5°, del Decreto 1421 de 1993, y las leyes 388 de 1997 y 142 de 1994, esta última, en sus artículos 26 y 28, relativa a la sujeción de las empresas de servicios públicos domiciliarios a normas sobre planeación urbana, circulación y tránsito y uso del espacio público, en relación con las cuales las autoridades pueden exigir garantías adecuadas a los riesgos que se creen, pero que a la vez autorizan la instalación permanente de redes para la provisión de bienes y servicios, y la construcción, operación y modificación de dichas redes e instalaciones, sin cargas o imposiciones adicionales que no tengan otros operadores.
Sobre si el espacio público es un servicio público que el Estado pone a disposición de los ciudadanos, o un derecho o garantía de éstos, transcribe apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional, que se inclinan por lo segundo, concluyéndose que el gravamen que se pretende aplicar con las normas acusadas, se origina en un derecho colectivo de orden constitucional, no adecuándose así el mismo a la tipicidad de la tasa, sino a la de un impuesto, semejante al de industria y comercio, que carece de contraprestación, y en relación con el cual la pregunta obligada sería si los municipios y distritos disponen de facultad para crearlo.
Al respecto, se responde la accionante que el artículo 150 de la Constitución consagra, como competencia del legislador, la de establecer contribuciones fiscales y parafiscales, a la vez que el artículo 338 ib consagra el principio de legalidad del impuesto. Y que no obstante la autonomía de las entidades territoriales y su campo de competencia, que se pregonan por los artículos 287 y 288 ib., ésta debe ejercerse con arreglo a la Constitución y la ley, de conformidad con los artículos 313-4 y 322 ib. y 12 del Decreto 1421 de 1993, concluyéndose, como lo hacen los altos tribunales de justicia, que en el país la soberanía impositiva radica sólo en el órgano legislativo, punto en el que se reproducen apartes de la sentencia de esta Corporación, de 25 de octubre de 1996, con ponencia del señor C.J.E.C.R..
Adicionalmente, la aplicación del nuevo impuesto implicaría la introducción de un elemento que conspiraría contra el propósito constitucional de la eficiente prestación de un servicio domiciliario, pues aleja a los usuarios del servicio de telefonía local de obtener mediante la libre competencia una amplia y más eficiente cobertura del mismo, y refleja un desmesurado afán fiscalista, con desconocimiento de los postulados de los artículos 333, 365 y 367 de la Carta y los desarrollos de los mismos, previstos por la Ley 142 de 1994.
Al respecto, se copian apartes de la sentencia C-364/93, de la Corte Constitucional.
Reitera la actora, que la tarifa que se pretende...
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