Sentencia nº 9677 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 4 de Agosto de 2000
| Número de expediente | 9677 |
| Fecha | 04 Agosto 2000 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA
Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil (2.000)
Radicación número: 9677
Actor: J.A.V.A.Referencia: IMPUESTOS NACIONALES (VENTAS) (FALLO)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, contra la sentencia de junio 17 de 1.999, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el contribuyente J.A.V.A. identificado tributariamente con la cédula de ciudadanía No.1.321.934 de Neira (Caldas), contra los actos administrativos integrados por la resoluciones Nos. 906-2187 de abril 24 de 1.997 y 603-0067 de febrero 23 de 1.998, por los cuales se inscribió de oficio en el Registro Nacional de Vendedores.
Por medio de la Resolución Nº 906-2187 del de abril 24 de 1.997, la División de Recaudación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales “Personas Naturales de S. de Bogotá” procedió a inscribir de oficio en el Registro Nacional de Vendedores al contribuyente J.A.V.A. clasificándolo de acuerdo con su actividad económica en el Régimen Común, teniendo en cuenta que ejerce actividad de comercio gravada con el impuesto a las ventas.
El día 10 de junio de 1.997 el contribuyente presentó recurso de reconsideración y al efecto solicitó la exoneración de la obligación de inscripción en el Registro Nacional de Vendedores, por cuanto su actividad económica consistente en el “expendio de chance” no constituye hecho generador del impuesto a las ventas, pues no realiza venta de bienes corporales, ni prestación de servicios, sino que se trata de la realización de contratos aleatorios en los términos del artículo 2282 del Código Civil. Por tanto, no está obligado a cumplir con la obligación prevista en el artículo 507 del Estatuto Tributario.
A través de la Resolución Nº 603-0067 de febrero 23 de 1.998, la División Jurídica de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales confirmó la Resolución recurrida, al considerar que el contribuyente es responsable del impuesto a las ventas en razón a que realiza una actividad comercial dentro del territorio nacional consistente en la “venta de chance” la cual no se encuentra excluida del IVA en el artículo 424 del Estatuto Tributario.
LA DEMANDA
Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el apoderado judicial del contribuyente solicitó la nulidad de las resoluciones anteriormente reseñadas; y en consecuencia, a titulo de restablecimiento del derecho se ordene la exclusión de su representado del Registro Nacional de Vendedores por cuanto las apuestas permanentes (chance) no están gravadas con el IVA.
Estima que la actuación acusada vulnera las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Artículos 13, 83, 84, 336, 338, 362 y 363 de la Constitución Política, 420 y 424 del Estatuto Tributario; 2, 3, 14, 28, 35 y 46 del Código Contencioso Adminsitrativo; artículo 6º de la Ley 1ª de 1.982; 653, 654, 655 y 2282 del Código Civil; 905 del Código de Comercio; y, parágrafo del artículo 13 del decreto 1275/77 en la medida que se desconoció el concepto 33101 de septiembre 11 de 1.992 sobre el IVA en materia de colocación de apuestas.
En el concepto de violación, en síntesis, expresa lo siguiente:
Según lo dispone el artículo 420 del Estatuto Tributario, el IVA es un impuesto que grava la venta de bienes muebles corporales, su importación, y los servicios prestados en el territorio nacional. Los conceptos de compra venta, importación y servicios se encuentran definidos en la ley, y no cabe en ninguno de ellos la actividad de “expendio de chance” por lo cual no está sometido al IVA.
La Ley 1ª de 1.982 autorizó a las loterías y las beneficencias que las administran para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero, los cuales pueden ser realizados por las mismas entidades mediante contratos de concesión de particulares. El juego y la apuesta hacen parte de los contratos aleatorios contemplados en el artículo 2282 del Código Civil, los cuales son de naturaleza distinta al contrato de compraventa.
Por tanto, resulta claro que la apuesta no constituye una venta en cuanto no se entrega un bien a cambio de un precio, sino que alguien por una suma de dinero participa en una apuesta con el albur de ganar o de perder en tanto que acierte o no el número ganador.
Recuerda, de otra parte, que el origen constitucional del monopolio de los juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico de los departamentos tiene como función esencial garantizar los recursos suficientes para atender los servicios de salud; razón por la cual la ley 1ª de 1.982 prohibió expresamente a las entidades territoriales establecer impuestos directos o indirectos sobre los juegos de apuestas permanentes.
Si las apuestas permanentes estuvieran gravadas con IVA, por tratarse de un típico impuesto al consumo, afectaría el valor de la apuesta, que se encuentra regulado legalmente con un monto máximo por apuesta. Más aún, si las apuestas estuvieran gravadas, en igualdad de condiciones estarían gravadas otras formas de juego sobre las cuales no se causa el IVA como, por ejemplo, loterías, bingos, sorteos, rifas y juegos electrónicos.
Además, la DIAN se pronunció sobre el particular en el concepto 33101 de octubre 30 de 1.992, reconociendo que las apuestas permanentes no se encuentran gravadas con el IVA, concepto que de conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1.995 protege al contribuyente quien actuó con base en el mismo.
Expresa que el argumento de la Administración expuesto en la resolución que decidió el recurso en el sentido de que las apuestas constituyen una venta y que no se encuentran expresamente excluidas del IVA, es equivocado, porque legalmente la apuesta constituye un contrato de distinta naturaleza a la venta, pues no se puede afirmar que la apuesta consiste en la venta de una boleta, ya que la boleta no tiene valor distinto al de ser un documento representativo del eventual derecho a exigir el premio en caso de que acierte; y porque, si las apuestas no están dentro de las exclusiones del IVA consagradas en el artículo 420 del Estatuto Tributario es por la sencilla razón de que no se consideran bienes.
Estima que en el presente caso no existe la debida aplicación del artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto el contribuyente afectado no es el único en Colombia que explota las apuestas permanentes, vale decir, que con igual criterio se debió inscribir oficiosamente a todas las personas que realizan la misma actividad.
CONTESTACION A LA DEMANDA
La demandada por conducto de su apoderada judicial se opuso a las súplicas de la demanda, y al efecto expresó que la actividad económica de la venta de chance se encuentra plenamente definida en los artículos 420 y 421 literales a) del Estatuto Tributario como hecho generador del impuesto a las venta, por corresponder a la venta de un bien corporal mueble, y por consiguiente, el contribuyente tenía la obligación de inscribirse como responsable del IVA.
Estima que es infundada la pretensión del actor al señalar que la venta de la boleta del chance no se considera como un “bien” sino como un simple documento representativo del eventual derecho a exigir el premio en caso de que se acierte, por cuanto es contrario a derecho y a toda lógica dado que la boleta de la apuesta es una cosa corporal mueble que lleva implícito el derecho a participar en el juego y a obtener un premio si se acierta el resultado.
De otra parte, y en gracia de discusión, frente al argumento de la actora en el sentido de la actividad...
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