Sentencia nº 1283 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 4 de Septiembre de 2000
| Número de expediente | 1283 |
| Fecha | 04 Septiembre 2000 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil (2000).Radicación número: 1283
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia : Contratación Estatal
El señor Ministro de Transporte, doctor G.C.M., formula a la Sala una serie de inquietudes surgidas con ocasión de la adjudicación, por parte del Instituto Nacional de Vías-INVÍAS, de una licitación adelantada de conformidad con las disposiciones de las leyes 80 y 105 de 1993 y los reglamentos del Banco Mundial, cuyo objeto fue “seleccionar al concesionario a efectos de que éste realizara estudios y diseños para realizar obras de construcción, también a su cargo, así como la rehabilitación, la operación y el mantenimiento en un importante proyecto vial de carácter nacional”.
Manifiesta el señor Ministro que, ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la firma ganadora, el INVÍAS declaró la caducidad del contrato de concesión mediante acto debidamente motivado, el cual fue notificado tanto al representante legal de la sociedad concesionaria como a cada uno de sus accionistas. Con fundamento en los hechos expuestos consulta:
“1. ¿Al establecer el pliego de condiciones que rigió la adjudicación del contrato, que los socios accionistas o copartícipes se consideran solidariamente responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los efectos, ha de entenderse que al tenor de las normas vigentes, al declararse la inhabilidad para la sociedad contratista ésta cobija también a los socios accionistas?.
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¿En el marco del contrato de concesión, ha de entenderse la promesa de sociedad como regulada por el parágrafo 2o. del artículo 32 de la ley 80, como una de las modalidades previstas por la ley (parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80) para presentar propuesta, celebrar contrato y ejecutarlo?.
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¿Una sociedad constituida para celebrar el contrato de concesión –el cual efectivamente firmó- y ejecutarlo –aunque de manera imperfecta al punto que dio lugar a la caducidad-, pero que presentó la propuesta bajo la modalidad de promesa de sociedad, tiene una responsabilidad como persona jurídica o su responsabilidad es similar a la de los consorcios, al tenor de lo dispuesto por el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80?.
4. ¿El hecho de que la sociedad no haya sido la que presentó la propuesta, sino que la misma fue presentada por una promesa de sociedad, la exime del régimen de responsabilidad previsto por el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80 o en virtud de los llamados efectos retroactivos de la condición suspensiva, ha de entenderse que verificada la adjudicación a favor de la promesa de sociedad y constituida ésta, la sociedad fue quien presentó la propuesta?.
5. ¿El hecho de que el objeto social de la sociedad anónima constituida al haberse verificado la condición suspensiva, determine la posibilidad de presentarse a otras licitaciones o concursos, determina que la sociedad no sea de objeto único y que por lo tanto no le sea aplicable el régimen de responsabilidad previsto en el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80?.
6. De conformidad con la respuesta anterior, para ser absolutamente precisos, ¿El régimen de responsabilidad de esa sociedad, en materia de contratación estatal, es el previsto por el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80 o su régimen de responsabilidad es el ordinario de la sociedad de capital, no trascendiendo los incumplimientos a los socios?. Dado que:
1. De conformidad con el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80 que hace una asimilación de las sociedades de objeto único con los consorcios, disposición recogida por los pliegos de la licitación de conformidad con lo expresado en la premisa fáctica de esta solicitud de concepto, y habida cuenta que el numeral 1o. del artículo 7o. de la ley 80 establece la responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio.
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De conformidad con los principios del Estado de derecho la restricción al uso y disfrute de los derechos fundamentales –el de contratación uno de ellos- no puede ser sino individualmente restringido y salvo, estados de excepción, genéricamente limitados.
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Dado que entre los socios hay entidades estatales.
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Dado el principio de igualdad no se puede dar sino trato igual en situaciones análogas y que los incumplimientos que llevaron a la caducidad demuestran comportamientos disímiles de los socios individualmente considerados.
5. Declarada la caducidad la misma tiene efectos patrimoniales y la inhabilidad para contratar y la sobreviniente que implica la cesión de los contratos estatales actualmente en curso a favor de terceros.
Se pregunta:
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La Administración encuentra que el sustento de cualquier inhabilidad que se declare como efecto de la caducidad es el literal c) del numeral primero del artículo 8o. de la ley 80 ¿Es esto correcto?.
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Dado que el mencionado literal c) del numeral primero del artículo 8o. de la ley 80 establece que se hacen acreedores a la inhabilidad quienes dieron lugar a la caducidad. ¿La inhabilidad debe ser aplicada en forma solidaria y en ese sentido es un efecto objetivo de la caducidad que grava a todos los socios de la sociedad, incluidas las entidades estatales, que estarían inhabilitados o al tenor de los principios legales de responsabilidad individualizada, de igualdad y de conformidad con la disposición legal contenida en el literal c) del numeral 1o. del artículo 8o. de la ley 80, es deber del ejecutor normativo analizar individualmente la conducta de los socios para determinar quiénes dieron lugar a la caducidad y declarar, entonces, a éstos, la inhabilidad?.
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¿En caso de que el Honorable Consejo de Estado considere que hay solidaridad en la inhabilidad, la Administración puede inhabilitar a entidades estatales que aparecen como socios de la sociedad concesionaria?.
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¿En caso afirmativo, esas entidades de naturaleza administrativa quedarían inhabilitadas tanto respecto a contratos futuros como a los actualmente en curso, como efecto de la inhabilidad sobreviniente?.
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¿La inhabilidad requiere un pronunciamiento expreso por parte de la administración?, de ser así, previo el acto administrativo ¿se debe adelantar un procedimiento gubernativo tendiente a precisar quiénes dieron lugar a la caducidad o por el contrario, por gravar solidariamente todos los socios en forma objetiva, el acto administrativo que se pronuncia sobre la inhabilidad no requiere procedimiento previo?.
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En caso de que el Honorable Consejo de Estado haya contestado, conforme a la pregunta inmediatamente anterior, que es deber de la Administración proferir acto administrativo en que se determine la inhabilidad ¿Qué procedimiento gubernativo previo hay que agotar para poder proferir el mencionado acto?.
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¿En caso de que se haya contestado afirmativamente la pregunta anterior, quién lleva a cabo el procedimiento gubernativo y quién debe dictar el acto administrativo que se pronuncia sobre la inhabilidad?. ¿Este acto administrativo debe sujetarse a requisitos especiales; en caso afirmativo, cuáles serían éstos?.
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¿Es la solidaridad patrimonial una garantía económica que permite a la Administración un cobro más eficaz, eficiente, rápido y económico de las acreencias contractuales?.
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¿Desde el punto de vista legal y frente a los principios que rigen la actuación administrativa, podría la Administración renunciar a la solidaridad patrimonial?.CONSIDERACIONES
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Proceso licitatorio
a.- Mediante Resolución No. 00702 del 13 de febrero de 1997, el Instituto Nacional de Vías INVÍAS ordenó la apertura de la licitación pública No. SCO-L01-97 con el objeto de realizar, por el sistema de Concesión, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial El Vino – TobiaGrande -Puerto Salgar – Villeta – Honda – Dorada - San Alberto, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, C., Santander y Cesar.
b.- El Pliego de Condiciones estableció que la ejecución completa del contrato comprendía las etapas de pre-construcción, construcción y operación y que tanto los trámites de la licitación como de la contratación se adelantarían de conformidad con lo dispuesto en las leyes 80 y 105 de 1993, en el decreto 2681 del mismo año (arts. 33 y 39) y en las normas y requerimientos del Banco Mundial.
Se previó, igualmente, que la duración total del contrato de concesión sería la correspondiente a las etapas de construcción (4 años) y operación (20 años que se pueden reducir o prorrogar hasta por 5 años más).
En el numeral 1.4. al referirse a los licitantes elegibles se dispuso, entre otros, que:
“1.4.5. En aquellos casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar la Oferta y celebrar y ejecutar el Contrato de Concesión, o en los casos en que se presente la Oferta como promesa de contrato de sociedad sujeta a la condición de adjudicación, los socios accionistas o copartícipes deberán ser solidariamente responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los efectos” (Se subraya).Se advirtió que la presentación de la oferta constituía aceptación incondicional por parte del licitante de los términos del pliego de condiciones y del contrato de concesión (3.7.).
c.- Durante el término que el INVÍAS estableció para absolver las inquietudes de participantes en el proceso licitatorio, con fecha 12 de septiembre de 1997 se formuló la siguiente:
“4. Según el artículo 1.4.5. del Volumen I del Pliego de Condiciones los socios accionistas o copartícipes deberán ser solidariamente responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los efectos. Entiéndese del citado texto que la responsabilidad solidaria con las sociedades que conforman los accionistas, será proporcional a su aporte o participación en las citadas sociedades. Favor...
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