Sentencia nº 9306 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Agosto de 1999 - Jurisprudencia - VLEX 52593018

Sentencia nº 9306 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Agosto de 1999

Número de expediente9306
Fecha13 Agosto 1999
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., trece ( 13) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Radicación número: 9306

Actor: A.F.D.S.V.

Demandado: DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOSReferencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el doctor A.F. de S.V., a través de apoderado, contra la Resolución No RS 112 del 11 de septiembre de 1996, expedida por la División de Liquidación de la Dirección Distrital de Impuestos, y en cuya virtud se impuso al demandante sanción por no declarar impuesto de industria y comercio y avisos, por los seis bimestres de los años 1994 y 1995, y la Resolución No 046 del 30 de julio de 1997, expedida por la Oficina Jurídica de la Dirección Distrital de Impuestos, en virtud de la cual, al desatar el recurso de reconsideración, confirmó la decisión recurrida.

ANTECEDENTES

Previa acta de visita con el fin de verificar obligaciones formales, de fecha 14 de febrero de 1996, la División de Investigación Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos expidió el auto de inspección tributaria No 08.1049 del 15 de febrero de 1996, para que se practique la aludida inspección al contribuyente A.F. de S., Notario 52 de S. de Bogotá, “ con relación al impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por los años gravables 1994 y 1995.”

Mediante acta de libros de contabilidad del 27 de febrero de 1996, se verificaron ingresos por los 6 bimestres de 1994 en cuantía de $ 235.007.956, y por los seis bimestres de 1995, en un monto de $ 538.740.124.

Con fecha 1 de marzo de 1996, la División de Investigación Tributaria expidió el emplazamiento para declarar No 06.1321, para que el contribuyente A.F. de S., en su calidad de Notario 52, proceda a presentar las declaraciones tributarias por los años gravables de 1994 y 1995.

Previa respuesta al emplazamiento para declarar, la División de Liquidación de la Dirección Distrital de Impuestos, profirió la Resolución RS No RS 112 del 11 de septiembre de 1996, en virtud de la cual se impuso al doctor A.F. de S., Notario 52 del Círculo de Santafé de Bogotá, una sanción total de $ 77.364.808, con base en los ingresos brutos de los bimestres de los años gravables 1994 y 1995.

Lo anterior teniendo en cuenta que los notarios como personas naturales, prestan un servicio público consistente en dar fe notarial, el cual se halla gravado de acuerdo con el numeral 4 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, ya que la aludida norma, aplicable a partir del 1 de enero de 1994, no distingue entre servicio público y privado. En consecuencia, al ser los notarios contribuyentes del impuesto de industria y comercio, deben cumplir todas las obligaciones formales inherentes a esa calidad.

La anterior decisión fue recurrida en reconsideración, recurso que fue resuelto de manera desfavorable al contribuyente, mediante Resolución No 046 del 30 de julio de 1997, expedida por la Oficina Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, pues además de que el servicio notarial es un servicio público, y por ende, gravado al tenor del numeral 4 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, los ingresos de los notarios no provienen de ninguna relación laboral, legal o reglamentaria.

LA DEMANDA

Acusa violación de los artículos 6, 23, 29, 95 No 9, 121, 313 No 4, 332 y 338 de la Carta; artículos 4 y 36 de la Ley 14 de 1983; artículos 12 No 3 y 155 Nos 4 y 5 del Decreto 1421 de 1983; artículo 683 del Estatuto Tributario; artículo 4 No 6 del Acuerdo No 21 de 1983; Acuerdo No 39 de 1993; artículos 7 y 14 del Acuerdo 28 de 1995; artículo 12 del Decreto 807 de 1993; artículos 33 incisos 3 y 4 del Decreto 423 de 1996 y artículos 12, 26, 28 y 60 No 2 del Decreto 807 de 1993.

Como concepto de violación expone, en síntesis, lo siguiente:

1. Violación de los derechos de petición y de defensa.

Se violaron el derecho de petición y el debido proceso, pues basta leer los memoriales del actor y compararlos con los actos acusados, para observar que hay un punto que se resolvió equivocadamente, el relativo a la calificación del servicio que prestan los notarios, y dos respecto de los cuales jamás se hizo mención: la competencia del Estatuto Orgánico de S. de Bogotá para crear impuestos, y la solicitud subsidiaria de reducir la base gravable.

2. Alcance del Decreto 1421 de 1993

Las normas legales no establecen ni modifican las disposiciones tributarias de los municipios; solamente los autorizan para imponer los tributos, tal como lo confirman el artículo 313 de la Carta y el numeral 3 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, pues el establecimiento del gravamen dentro de la jurisdicción municipal sólo compete a los concejos municipales.

Ahora bien, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, el Concejo de S. de Bogotá D.C quedó autorizado para gravar los servicios prestados “sin que medie relación laboral”, con lo cual se amplió la cobertura del término servicio, pero no derogó las no sujeciones, ni modificó los impuestos que ya había creado el concejo del Distrito Capital.

Para que en el Distrito Capital rijan las actividades autorizadas en el Decreto 1421 de 1993, se requiere de un Acuerdo, acto éste que sólo vino a ser expedido hasta 1995, y que por demás, no impone la obligación de declarar.

En síntesis, el Decreto 1421 de 1993 no modifica los tributos existentes en el Distrito Capital, pues es apenas una autorización, ni puede ser aplicado directamente, pues de aplicarse así, se violan las normas constitucionales que regulan las competencias del Congreso y de los concejos.

Como los actos acusados dan al actor el carácter de contribuyente y lo sancionan por no cumplir obligaciones que incumben sólo a los contribuyentes con base en el Decreto 1421 de 1993, violan la Carta, las leyes y los decretos citados, incluyendo el artículo 154 del Decreto 1421 de 1993.

3. El numeral 4 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 no da al actor la calidad de contribuyente

Si bien el servicio de notariado es un servicio público, los notarios trabajan al servicio del Estado con dependencia del mismo, y sus funciones se ejercen de acuerdo con los términos de la ley, esto es, cumplen función pública. Así las cosas, no es aplicable el referido artículo, pues este autoriza gravar los servicios donde no medie relación de trabajo.

Agrega que las relaciones laborales de los notarios se rigen por leyes administrativas especiales, y concluye que al no estar gravado el ingreso, quien lo recibe no es contribuyente, y por lo mismo, no está obligado a declarar.

4. La normatividad del Distrito Capital y la vigencia del Acuerdo 21 de 1993.

El Decreto 1421 de 1993 amplió la definición de servicios, pero tal ampliación no significa que haya derogado el Acuerdo No 21 de 1983, que por su parte, previó la no sujeción al impuesto de industria y comercio del ejercicio de las profesiones liberales. (artículo 4 num 6).

El Distrito Capital sostiene, sin embargo, que el Decreto 1421 de 1993, hizo inaplicable la excepción prevista en el Acuerdo, lo cual no tiene ningún asidero, pues, reitera, el aludido Acuerdo sigue vigente en esa no sujeción, dado que el Acuerdo 28 de 1995 no se metió en ese aspecto, pudiéndolo hacer.

De otra parte, si bien, posiblemente, el artículo 31 del Decreto 423 de 1996, excluyó del gravamen al ejercicio de las profesiones liberales, dicha norma no regía para los años gravables de 1994 y 1995, por lo cual, el servicio público de notariado no está gravado con el impuesto de industria y comercio .

Aún en el evento de que al amparo del Decreto 423 de 1996 del Alcalde Mayor, las profesiones liberales se encuentren gravadas, hay que concluir que el servicio notarial, se presta mediante una relación laboral notario- Estado, y por ende, al tenor del artículo 28 ibídem, no está gravado con el ICA. De todos modos, el referido decreto, que tiene el carácter de compilación, rige a partir de 1996.

En conclusión, los notarios prestan un servicio, mediante el ejercicio de una profesión liberal y en forma que no es independiente, y aún si fuera independiente, no estarían obligados a declarar.

Por su parte, el Acuerdo 28 de 1995, que sólo empezó a regir en 1996, gravó las profesiones liberales, aun cuando los exoneró de declarar; en el supuesto de que dicho acto fuera legal, no se puede aplicar al caso sub judice, por falta de vigencia, pero confirma la necesidad del Acuerdo previo para que el Decreto 1421 de 1993 rija en el Distrito Capital.

Alega el actor, de otro lado, la excepción de inconstitucionalidad del artículo 392 No 1 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, pues si el Estado pierde el caso debe resarcir al actor, con base en el artículo 90 de la Constitución Nacional .

De manera subsidiaria solicita se excluyan de la base gravable las sumas provenientes de los subsidios que da el Fondo de Notariado y Registro, pues no corresponden a la prestación del servicio. Igualmente, deben excluirse de la base la suma que por mandato constitucional debe entregarse para la administración de justicia.

LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

A la luz del artículo 131 de la Constitución Nacional, el servicio notarial es un servicio público, lo cual se confirma con lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 753 de 1956 y el Decreto 2148 de 1983.

En consecuencia, al tenor de lo prescrito en el numeral 4 del Decreto 1421 de 1993, la actividad notarial es una actividad gravada, puesto que implica la realización de una obligación de hacer sin que medie una relación laboral y a cambio de una remuneración, siendo indiferente que el servicio sea público.

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