Sentencia nº 8363 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 20 de Febrero de 1998
| Número de expediente | 8363 |
| Fecha | 20 Febrero 1998 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA
Santafé de Bogotá, D.C., veinte de febrero de mil novecientos noventa y ocho
Radicación número: 8363
Actor: J.A. Z.
Demandado: GOBIERNO NACIONALReferencia: Nulidad del artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1983, expedido por el Gobierno Nacional.
En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano J.A.Z., demandó ante esta Corporación la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de septiembre 12 de 1983 proferido por el señor Presidente de la República.
ACTO DEMANDADO
Se trata de algunos apartes del Decreto 2579 de 1983 mediante el cual ”se reglamenta el Decreto 231 de 1983, el capítulo x del título I de la Ley 9 del mismo año y se dictan otras disposiciones”
.
El texto de la citada norma señala : “ Artículo 24: Para los fines contemplados en el artículo 12 del Decreto 231 de 1.983, los titulares de la inversión extranjera, deberán elevar una solicitud a la Oficina de Estudios Tributarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales, la cual deberá contener:
a)El nombre o razón social y número de identificación tributaria del inversionista extranjero.
b)Constancia de la personería de su representante o apoderado.
c)Copia auténtica del contrato relativo a la transacción pertinente. En dicho documento deberá aparecer claramente la constancia del pago del impuesto de timbre, si fuere procedente.
d)Certificación del revisor fiscal o contador público de la sociedad donde se tenga la inversión, en la cual conste el número de acciones o cuotas de interés social de propiedad del solicitante, su valor nominal y su valor en libros.
e)Copia de la declaración de renta correspondiente al año gravable inmediatamente anterior a aquel en el cual se esté realizando la transacción y
f)Indicación del costo fiscal de las acciones o partes de interés social, o de la respectiva inversión objeto de la transacción, discriminando costo de adquisición y reajustes anuales si los hubiere.
Con base en la documentación anterior, la Oficina de Estudios Tributarios, en un término máximo de diez (10) días, practicará una liquidación provisional de los impuestos de renta o ganancia ocasional y remesas correspondientes a la respectiva transacción.
Contra el acto contentivo de la liquidación provisional, sólo procede recurso de reposición que se formulará ante el mismo funcionario dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
El interesado presentará ante el Departamento Nacional de Planeación copia de la liquidación provisional y del recibo de pago de los impuestos allí determinados.”El Decreto fue publicado en el Diario Oficial No 36.348 del viernes 30 de septiembre de 1983 del cual se acompaña un ejemplar en original a esta demanda.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: El actor consideró como violadas las siguientes normas:
“El artículo 52 de la Ley 9ª de 1983 de considerarse como contentivo de las facultades especiales, hoy, artículo 327 del Estatuto Tributario; el artículo 12 del Decreto Legislativo 231 de 1.983 de cuyos elementos esenciales se apartó el reglamento contenido en el artículo acusado, hoy artículo 326 del Estatuto Tributario.
“En los requisitos y en el procedimientos consagrado en el artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1983, se violaron las siguientes normas:”
“Exigencia de la declaración de la sociedad: artículos 61 y concordantes del Código de Comercio; artículo 684 del Estatuto Tributario; el artículo 2º del Decreto 1651 de 1961 hoy sustituido por el artículo 583 del Estatuto Tributario.
- Exigencia de la declaración del inversionista, artículo 2º del Decreto 2053(sic) de 1974, hoy artículo 592-2 Estatuto Tributario.
- Práctica de liquidación provisional: artículo 764 del Estatuto Tributario y el sistema de los artículos 6º y 244 del Estatuto Tributario.
- En cuanto al plazo: artículo 811 del Estatuto Tributario.
- Competencia: , artículo 6º del Decreto 074 de 1.976 .
- Recurso: artículo 27 Decreto 3803 de 1.982 y artículos 720 y 721 del Estatuto Tributario.
Sistemas de los no declarantes: artículos 6 , 244, 417 y 592 del Estatuto Tributario.
El accionante expuso como sustento de sus pretensiones el siguiente concepto de la violación:
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Violación del artículo 52 de la Ley 9ª de 1983, hoy artículo 327 del E.T.
Recordó el actor que la norma acusada forma parte de la regulación de la inversión extranjera y sus rendimientos, reordenada durante la declaratoria de Emergencia Económica establecida por el P.B.B., que se concretó en el Decreto Legislativo 231 de 1.883, (febrero 4) declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia el 17 de marzo y por la Ley 9ª de 1983, que buscó restablecer las disposiciones declaradas inexequibles.
Mencionó el artículo 52 de la Ley 9ª de 1983, incorporado al artículo 327 del Estatuto Tributario, para decir que los alcances de la autorización dada al Gobierno en el artículo 52 en mención, no son mayores ni distintos a los que emanaban de la “potestad reglamentaria” atribuida al Presidente de la República, en el numeral 3 del Artículo 120 de la Constitución vigente en ese momento y reproducida hoy en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991; que el análisis de la norma acusada (artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1.983) debe hacerse desde la perspectiva de que es expedido en ejercicio de las facultades conferidas al Presidente de la República por el ordinal 3 del artículo 120 de la Constitución de 1886, por consiguiente, lo que haya dispuesto el ejecutivo en exceso de dicha potestad constituye transgresión al artículo 52 de la Ley 9ª de 1.983.
2-Violación del artículo 12 del Decreto 231 de 1983
Expresó el actor que se cambió el término “Departamento Nacional de Planeación”, establecido en el artículo 12 del Decreto 231 de 1983, por el de “Organismo Nacional Competente”, que para ese caso es el Banco de la República, pero que lo que pretende la norma es que se haya acreditado el pago de los impuestos correspondientes a la transacción o su garantía .
Que la norma acusada se inventó todo un procedimiento para la solicitud, el cual se aparta de los lineamientos y objetivos de la ley, excediendo el P. sus facultades reglamentarias, transgrediendo otras normas de carácter legal vigentes y contrariando a otras posteriores, por lo cual se ha incurrido en ilegalidad.
3- Ilegalidades del procedimiento consagrado en el artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1.983
En relación a la exigencia de la declaración de renta del año anterior, establecida en el literal e) del artículo citado, según la cual los titulares de la inversión extranjera deben acompañar a la solicitud, ante la Oficina de Estudios Tributarios, entre otros documentos la “copia de la declaración de renta correspondiente al año gravable inmediatamente anterior a aquel en el cual se está realizando la operación”; afirmó que es imprecisa y que se presta a confusiones puesto que la norma no aclara a cual declaración se refiere, que tal y como está redactada puede entenderse que se trata de la declaración de la sociedad en la cual se tiene la inversión, o también la del inversionista extranjero.
Que por cualquiera de los dos lados incurrió en ilegalidad el reglamento puesto que si esta se refiere a la declaración de la sociedad, mal podría imponérsele deberes con ocasión de un acto ajeno, ya que de los documentos de la sociedad solo pueden disponer los administradores, los socios no; estos últimos tienen derecho de “inspección” sobre los libros y papeles de la sociedad (artículo 61 y concordantes del Código de Comercio).
De otro lado, que si el reglamento hiciera referencia a la declaración de inversionistas extranjeros, sería fallido, pues ellos por regla general, no estaban obligados a presentar declaración en Colombia en 1983.
Respecto a los impuestos de renta, patrimonio y ganancia ocasional de los contribuyentes no obligados a declarar se dispuso, mediante el artículo 5º de la Ley 75 de 1.986, que es la suma de las retenciones en la fuente por todo concepto y esa norma está vigente en el Estatuto Tributario.
Concluyó diciendo que resulta ilegal la exigencia de la declaración de la sociedad, en la cual tienen la inversión, o la propia del inversionista porque no está obligado a declarar.
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La práctica de una” liquidación provisional “
Entró el actor a analizar la figura de la liquidación provisional de los impuestos que administra la DIAN, afirmando que esta liquidación, no estaba autorizada en la legislación vigente en 1983 cuando se expidió el Decreto acusado. Sólo se autorizó este mediante la Ley 55 de 1985 en su artículo 45 y hoy está compilado en el Estatuto Tributario en su artículo 764, para el caso en que el contribuyente omita la presentación de la declaración estando obligado a ello, y que como se puede ver, esa situación es completamente diferente al cambio de titular de la inversión extranjera. Se pregunta el accionante, que tiene que ver esa situación con la que establece el artículo 12 del Decreto 231 de 1983.
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Oportunidad y naturaleza del pago del impuesto :
Manifestó el accionante que según el artículo 24, el pago de los impuestos determinados en la liquidación provisional, carece de plazo, pues queda a voluntad del interesado presentar o no la solicitud en la oportunidad que le convenga. Entonces dice el actor, el plazo estaría fijado por los particulares y no por el Gobierno como lo exige la Ley; ese pago entonces estaría afectado por la naturaleza de la liquidación, por lo tanto si esta es provisional, el pago debe tener el mismo carácter, lo cual no está reconocido en parte alguna.
Dijo que el Ejecutivo violó el principio de certeza, dejando un acto administrativo con posibilidad de convertirse en definitivo en el aire, sin que la Ley lo haya previsto; pues en el decreto reglamentario no previó conciliación con el procedimiento...
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