Sentencia nº 1121 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Agosto de 1998
| Fecha | 26 Agosto 1998 |
| Número de expediente | 1121 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR
Santa fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Radicación número: 1121
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO
Referencia: FIDUCIA PUBLICA. Valor del contrato cuando la remuneración equivale a un porcentaje de los recursos recaudados o administrados. ¿Se requiere adición del contrato para pagar la comisión fiduciaria por aumento de los recaudos?. ¿Es viable pagar por encima de la apropiación presupuestal?El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público informa a la Sala que la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores, en cuyo presupuesto la ley 223 de 1995 creó un fondo-cuenta especial destinado a depositar los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros, celebró con el Consorcio Fondo Cuenta Improex, constituido por Fiducolombia S.A. y Fiducomercio S.A., un contrato de fiducia para el recaudo, la administración y el pago de los recursos obtenidos con destino al mencionado fondo; con una duración de tres años, contados a partir del primero de marzo de 1997 hasta el 29 de febrero del año 2000. En dicho contrato se pactó una remuneración a favor del consorcio contratista equivalente a una comisión del 1.98% sobre los recursos administrados, y conforme a la cantidad de los recursos que se estimaba recaudar la aplicación de dicho porcentaje arrojó como valor estimado del contrato la suma de $996.600.000.oo. Para atender los pagos derivados del contrato, con recursos del fondo - cuenta especial, se efectuó una apropiación presupuestal para la vigencia fiscal de 1997 y se tiene para las futuras vigencias de 1998, 1999 y 2000 una autorización del Consejo de Administración de dicho fondo.
Explica el consultante que el recaudo estimado de los impuestos fue superado en más de un cincuenta por ciento (50%) y, como consecuencia, se ha presentado un problema entre las partes sobre el valor máximo que se puede cancelar por concepto de comisión fiduciaria, frente a las disposiciones legales y contractuales. Por esta razón, el señor Ministro formula a la Sala la siguiente consulta :
“1. ¿ Debe tomarse como valor del contrato la suma de novecientos noventa y seis millones seiscientos mil pesos moneda corriente ($996.600.000.00) para todos los efectos legales ?
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¿ Es viable jurídicamente adicionar el contrato en más de un cincuenta por ciento del valor inicial ?
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¿ Es posible realizar compromisos y pagos en exceso de las apropiaciones y de las vigencias futuras autorizadas ?
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¿ Los pagos a que se obliga la Conferencia están subordinados a los certificados de disponibilidad presupuestal ?
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Si los recaudos fueron aproximadamente de 39.000 millones de pesos para 1997, ¿ es válido cancelar cuatrocientos noventa y cinco millones de pesos, equivalentes a la disponibilidad presupuestal inicial para 1997, aumentada, en un 50% y en 45 millones de pesos de imprevistos que estaban presupuestados y, posteriormente, adicionar nuevamente en 285 millones de pesos, aproximadamente, el valor del contrato ?
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En caso de ser permitido aumentar el valor del contrato en más de un cincuenta por ciento (50%), ¿ sería viable obtener una autorización de compromiso de vigencias futuras sin especificar su valor, por estar sujeto a la apropiación presupuestal que se haga durante la vigencia fiscal, y en este caso cómo se haría la imputación presupuestal correspondiente ?
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De no ser admisible adicionar el valor de la comisión fiduciaria en más de un 50%, ¿ podría hablarse de un desequilibrio contractual, a pesar de que el contratista conocía desde el pliego de condiciones el valor máximo que podía obtener como remuneración del contrato ? ”.
La Sala procede a resolver sin la intervención del señor Consejero doctor L.C.O.I., por cuanto se aceptó el impedimento por él propuesto para participar en todo lo concerniente a esta consulta.
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CONSIDERACIONES :
1.1 La Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores y el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. De acuerdo con la documentación aportada con la consulta, la corporación Conferencia Nacional de Gobernadores “es una entidad pública de segundo grado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. Ha sido constituida según las disposiciones constitucionales vigentes y congrega a todos los gobernadores de los departamentos de Colombia. Su personería jurídica fue reconocida por resolución número 548 de septiembre 16 de 1994, de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C.
La ley 223 de 1995 “por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones” creó el fondo-cuenta especial de impuestos al consumo de productos extranjeros dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, para que en él se depositen los recaudos de dichos impuestos. Además, dispuso : “La administración, la destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos del Fondo-Cuenta será establecida por la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital, mediante acuerdo de la mayoría absoluta” (art. 224).
La misma ley establece que los dineros recaudados y depositados en dicho fondo cuenta se distribuirán y girarán, dentro de los primeros quince días calendario de cada mes, a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada uno de ellos; proporción que se determinará con base en la relación de declaraciones que del impuesto hayan presentado los importadores o distribuidores ante los departamentos y el Distrito Capital (art. 196).
1.2 Los elementos del contrato estatal. El artículo 13 de la ley 80 de 1993 somete los contratos que celebren las entidades estatales a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha ley. Según el artículo 32 de la misma ley son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a las cuales se refiere el estatuto de contratación, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, define el artículo citado.
Por su parte, el Código Civil señala, en el artículo 1501, que en cada contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, esto es, aquellas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; las que son de su naturaleza, o sea las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y las accidentales, que son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen a un contrato, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Algunos autores extranjeros[1] distinguen dos clases de elementos en los contratos administrativos : a) los esenciales, y b) los propios de la naturaleza, o no esenciales. Estos últimos, también han sido denominados “eventuales”, “accidentales o accesorios”. Dentro de la primera clase incluyen los sujetos, el consentimiento, el objeto, la causa, la finalidad y la forma; y en la segunda analizan el plazo, la licitación y pliego de condiciones, las garantías y las sanciones. Naturalmente la determinación de los elementos constitutivos del contrato estatal depende del régimen jurídico positivo de cada país.
La ley 80 de 1993 dispone en su artículo 40 que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en dicha ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Y, el artículo 41 ibídem prescribe : “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.
“Perfeccionar” significa completar los requisitos exigidos para que el contrato tenga plena fuerza jurídica. Por tanto, la omisión de cualquiera de los requisitos previstos en las disposiciones legales, salvo excepciones consignadas en las mismas, determina que el contrato no se forma, no produce efecto alguno.
En nuestro ordenamiento jurídico actual, los elementos de los contratos que celebran las entidades estatales son los que las disposiciones civiles, comerciales y la ley 80 de 1993 determinen como de la esencia y la naturaleza. Adicionalmente, la ley orgánica de presupuesto introdujo otro requisito de perfeccionamiento del contrato, el cual se explicará más adelante. Como la consulta versa sobre el valor del contrato y específicamente sobre la remuneración de un encargo fiduciario determinado, la Sala analizará este elemento del contrato en el contexto del estatuto contractual y del régimen presupuestal.
La exigencia de la formalidad del escrito en los contratos de las entidades estatales está consignada en el artículo 39 de dicho estatuto. Con todo, no se requiere escritura pública sino en los casos determinados en el mencionado artículo; ni se exigen las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que se relacionan en la misma norma. Así mismo, conforme al inciso 3º del artículo 41 ibídem, en caso de situaciones de urgencia manifiesta se podrá omitir el escrito y aún el acuerdo acerca de la remuneración, la cual se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado.
Al prever el artículo 40 de la ley 80 que las estipulaciones que corresponden a la esencia y naturaleza del contrato no son sólo las de las normas civiles y comerciales, sino también las previstas en dicha ley, y estatuir el artículo 41 de la misma ley que el contrato se perfecciona al reunir, entre otros requisitos, el acuerdo sobre la contraprestación (el precio), debe concluirse que dicho elemento es de la esencia de todo contrato estatal oneroso, así la misma disposición permita en los casos de urgencia manifiesta...
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