Sentencia nº 1161 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 25 de Noviembre de 1998
| Fecha | 25 Noviembre 1998 |
| Número de expediente | 1161 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: A.T.J..
Santa fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Radicación número: 1161
Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Referencia: Gestión fiscal del Congreso de la República. Concepto previo sobre la conveniencia de contratar su vigilancia con empresa privada colombiana.
El señor C. General de la República, doctor C.O.E., solicita a la Sala concepto previo sobre la conveniencia de contratar, mediante el sistema de concurso público de méritos, la vigilancia de la gestión fiscal ante el Congreso de la República por parte de empresas privadas colombianas. Invoca como fundamento de su petición el inciso 2o. del artículo 267 de la Constitución Nacional, la letra c) del artículo 31 de la ley 42 de 1993 y el numeral 4o. del artículo 38 de la ley 270 de 1996; así mismo anexa el documento titulado “Términos de referencia para la contratación del control fiscal en el Congreso de la República”.
Aduce el señor C. que el resultado de la vigilancia a la gestión fiscal del Congreso de la República, adelantada en los últimos años por la entidad a su cargo, no ha sido satisfactorio. Ello obedece, afirma, “… en gran medida, en nuestro sentir, a la actitud tímida en el ejercicio de nuestra función, originada por el mecanismo constitucional de elección del Contralor, que en vigencia de la actual Carta Política, se ha producido casi con el cien por ciento de los miembros de las dos honorables Corporaciones. …Dicha falta de independencia ha impedido adelantar eficientemente la función fiscalizadora, generando altos costos que no se reflejan en los resultados obtenidos, …”.
Sostiene, así mismo, el doctor O.E. que con la convocatoria pública se pretende que la empresa privada colombiana contribuya con su participación en la vigilancia fiscal del Congreso. Entonces, los principios reguladores de la función administrativa se ejercerán en forma plena e independiente sin perjuicio de la responsabilidad que, en desarrollo de la actividad fiscalizadora, corresponde a la Contraloría General de la República.
Concluye, que su petición coincide con la formulada por el Presidente del Senado de la República, en comunicación del 24 de septiembre de 1998, en la cual manifiesta su “…decisión de modernizar la gestión administrativa de la Corporación, creando un marco adecuado de controles y otras formas de vigilancia ciudadana a los documentos y dependencias del Congreso siendo el más importante aporte el ejercicio del control fiscal por una empresa privada, …”.
A petición del magistrado ponente, el señor C. en una primera respuesta, amplió los motivos que originaron su solicitud. En esta ocasión afirmó que la “… realización de la vigilancia en la Cámara de Representantes a través de los sistemas y procedimientos de control fiscal reglados en la norma constitucional y en la ley 42 de 1993, por medio de los controles financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de la cuenta y de la evaluación del sistema de control interno, con grupos interdisciplinarios sobrepasa los costos señalados en los términos de referencia enviados a ese despacho, como base de una eventual contratación. Así mismo el costo para la vigilancia del Senado de la República en los aspectos antes señalados, también son (sic) superiores al valor presupuestado para contratar a una Empresa Privada que vigile la gestión fiscal de esta entidad”. (El resaltado lo hace la Sala).
Posteriormente, y ante una solicitud de la Sala, el doctor O.E. dijo: “… los costos del auditaje proyectados para el Senado ascienden a $136.053.827 y para la Cámara a $167.112.064, para un total de $303.165.892, en un tiempo estimado de siete (7) meses que incluye las tres etapas requeridas para el desarrollo de una Auditoría, como se aprecia en el anexo 1. … Los aspectos en términos de costos antes enunciados son mayores a los presupuestados por la Contraloría para contratar el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal en el Congreso de la República. De acuerdo con los términos de referencia el valor previsto para el Senado es $100.000.000.00 y para la Cámara $150.000.000.0. …
En consecuencia económicamente es viable la contratación de la vigilancia fiscal con Empresas Privadas, teniendo en cuenta el ahorro que obtendría la Contraloría por $53.165.892; además de disponer del recurso humano allí utilizado para auditar otras entidades a las cuales no se les ha podido practicar reciente y oportunamente el control y que presentan altos riesgos en el correcto manejo de los recursos públicos y en su gestión administrativa”. (Negrillas de la Sala).
La anterior manifestación fue soportada con el respectivo anexo, en el cual se consignaron los costos de la Auditoría para cada Cámara, discriminados por etapas, y se allegó la correspondiente ficha técnica.
Igualmente el señor C. envió, para consideración de la Sala, la minuta del contrato que se suscribirá con la firma que resulte seleccionada para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal en el Congreso de la República.
I.A. NORMATIVO
La Constitución Nacional establece en el artículo 267 que el Control Fiscal es una función pública ejercida por la Contraloría General de la República, entidad encargada de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Este control se efectuará en forma posterior y selectiva de conformidad con los procedimientos y principios establecidos por la ley, la que podrá autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se adelante por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratada previo concepto del Consejo de Estado.
Preceptúa la norma mencionada, que “la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal” y asigna al Congreso de la República la facultad de elegir al Contralor de terna conformada de candidatos presentados, uno por cada corporación, por la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
El artículo 268 superior atribuye al Contralor General de la República, entre otras, las facultades de revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal e imponer las respectivas sanciones pecuniarias que procedan, recaudarlas y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances de la misma.
La ley 42 de 1993, sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, consagra en el artículo 31 la posibilidad de que los órganos de control fiscal puedan contratar la vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto que, sobre su conveniencia, emita el Consejo de Estado. Prevé tres casos en los cuales puede darse esta situación, a saber: a) Cuando el órgano de control encargado de ejercer la vigilancia fiscal en forma directa no pueda hacerlo porque la disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y humanos no lo permitan; b) Cuando se hagan necesarios conocimientos técnicos especializados y, c) Cuando resulte más favorable por razones de conveniencia económica.
La norma asigna a la Contraloría General de la República la elaboración de las condiciones y bases para la celebración del concurso de méritos y el establecimiento de las calidades que deben reunir las empresas que aspiren a concursar. Establece, igualmente, que los contratos los suscribirán el respectivo C. y el concursante seleccionado, con cargo al presupuesto del órgano de control fiscal correspondiente. Advierte que la información a la cual tengan acceso los contratistas será de uso exclusivo de la entidad de control contratante.
Señala también la ley 42 que los órganos de control podrán reasumir la vigilancia de la gestión fiscal en cualquier momento, que la empresa contratista podrá revisar y sugerir el fenecimiento de las cuentas y, en caso de formular observaciones, deberán enviarlas con sus respectivos soportes al órgano de control fiscal con el fin de que éste adelante el proceso de responsabilidad fiscal. Preceptúa en su artículo 34 que “El hecho de contratar una entidad privada no exime al órgano fiscalizador de la responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones”.
La ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, determina dentro de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la de “Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos, en los casos especiales autorizados por la ley, para efectuar el control fiscal de la gestión administrativa”.
Antes de entrar a resolver sobre la conveniencia de la contratación que se plantea, la Sala estima procedentes algunas precisiones.
En cuanto hace a la “falta de independencia” a que alude el señor C., como un obstáculo para adelantar de manera eficiente la función fiscalizadora en el Congreso de la República, cabe señalar que por expreso mandato constitucional la Contraloría es una entidad de “carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal”. Fue el querer del constituyente desvincular al Contralor de lazos de subordinación respecto del gobierno y del Congreso, y cambiar su origen político en razón de que aquél era elegido por la Cámara de representantes; por ello hizo intervenir a la Rama Judicial, por medio de sus máximos tribunales, en la elaboración de la terna que sirve para su designación. Así se deduce de la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en la Asamblea Constituyente, sobre el Régimen de Control Fiscal, en la cual se dijo:
“La Contraloría General de la República ha tenido algunas modificaciones en su planta de personal … Deplorablemente su funcionamiento ha estado condicionado e interferido por las...
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