Sentencia nº 1013 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 16 de Diciembre de 1997
| Fecha | 16 Diciembre 1997 |
| Número de expediente | 1013 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Santa fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997)
Radicación número: 1013Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONÓMICO
Referencia : Contratos de obra. Modalidad llave en mano. Principios de reciprocidad y de preferencia. Desagregación tecnológica.
El señor Ministro de Desarrollo Económico, después de varias consideraciones de orden legal, formula a la Sala la siguiente consulta:
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“¿El principio de reciprocidad debe ser aplicado por las empresas que se rigen por el artículo 76 de la ley 80 de 1993 o por las leyes de servicios públicos?
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¿El oferente nacional puede dentro del proceso licitatorio solicitar a la entidad que adelanta la licitación o concurso que se le garantice el principio de reciprocidad contenido en el artículo 20 de la ley 80 de 1993?
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¿Bajo el marco normativo actual, qué entidad debe pronunciarse sobre
la falta de reciprocidad y qué tipo de pruebas pueden allegarse?
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¿Las empresas del Estado que exploran y explotan recursos naturales no renovables y aquellas que tienen participación de recursos estatales y que se dedican a la prestación de servicios según las leyes 142 y 143 de 1994 están obligadas a aplicar el artículo 21 de la ley 80 y a implementar mecanismos de desagregación tecnológica en los proyectos de inversión que manejen directamente o mediante contratos de asociación?
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¿Mediante decreto reglamentario podría disponerse la aplicación de modelos de desagregación tecnológica que únicamente impliquen el suministro de información técnica y económica oportuna sobre los proyectos?
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¿El artículo 32 de la ley 142 de 1994 y el artículo 76 de la ley 80 de 1993 eximen a las empresas que a ellos se sujetan de aplicar el principio de preferencia a la oferta nacional previsto en el Estatuto General de Contratación?
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¿Es procedente expedir un decreto reglamentario al artículo 32 de la Ley 80 en el que se señalen características especiales a los contratos llave en mano y se señale que los mismos son modalidades diferentes a los contratos de obra pública o construcción de bien inmueble, en el que los bienes de capital adquiridos por el contratista se entenderán propiedad del contratante desde el momento de su adquisición?
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¿Es posible limitar la facultad que tienen los contratistas de los grandes proyectos de inversión, de importar a nombre del contratante bienes destinados a la obra contratada o limitar el uso que hacen los contratistas de las licencias anuales y cupos Plan Vallejo otorgados al contratante?I. Aspectos conceptuales, análisis normativo y consideraciones.
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Contratos estatales.
Los define el artículo 32 de la ley 80 de 1993: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (inciso 1º). Señala, a título enunciativo, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.
El actual estatuto contractual introdujo una definición, pues el decreto 222 de 1993 sólo estructuró, propiamente, la clasificación y la naturaleza de los contratos administrativos y de derecho privado de la administración para, en el artículo 80, hacer una enumeración de los contratos regulados por ese decreto y, en normas subsiguientes, establecer definiciones específicas de cada uno de ellos.
La ley de contratación los definió de manera genérica, sin restringir el campo de definiciones individuales. Lo esencial, entonces, del contrato estatal es que, como acto jurídico, genere obligaciones para las entidades a que se refiere la ley 80 (art 2º - num. 1º. y parágrafo del num 3º). Además, estos contratos podrán estar previstos en el derecho privado, en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad siempre que no sean contrarios a la Constitución, la ley, el orden público y los principios del régimen de contratación.
El contrato estatal con una entidad u organismo del Estado como extremo contratante, está relacionado con el interés público, compromete recursos de naturaleza pública y exige, por obvias razones, un acuerdo de voluntades. En él se da la aplicación de cláusulas o estipulaciones excepcionales, ajenas al derecho común.
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Contratos de servicios públicos.
La definición de este tipo de contratos la trae el artículo 128 de la ley 142 de 1994: “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una Empresa de Servicios Públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados” (inc 1º).
La misma norma señala que hacen parte de este contrato no solo sus regulaciones escritas, sino las que de manera uniforme la empresa aplique en la prestación del servicio y que existe este contrato aún en el evento de que algunas de esas reglas sean producto de estipulación con uno o algunos usuarios.
De conformidad con lo prescrito en los artículos 31,32, 39 -parágrafo- y 132 de la ley 142 de 1994, se puede concluir que el querer del legislador en relación con la actividad contractual y algunos de los actos de las entidades prestadoras de servicios públicos, fue el que estuvieran regulados, en principio, por el derecho privado y por lo estipulado en dicha ley. Así, el derecho privado quedó como regla general y el público, administrativo, como excepcional.
El artículo 31 pretendió establecer una concordancia de esta ley con el Estatuto General de Contratación Pública, al disponer la remisión al artículo 32 del mismo, pero generó una situación confusa, toda vez que permite concluir que la actividad contractual relacionada con los servicios públicos domiciliarios no está regida por el referido estatuto ni por el derecho público, sino por el derecho privado con las salvedades que la misma ley prescribe, tales como el evento en el cual la Comisión de Regulación haga obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos, caso en el cual lo relacionado con éstas se regirá por la ley 80 y los actos que ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
El artículo 32 consagra directamente que la constitución y los actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de la personas vinculadas en calidad de socias a las mismas, se regirán por las reglas del derecho privado. Se olvida que existen decisiones que pueden afectar la prestación del servicio o la ejecución del contrato, como lo son la suspensión y corte del servicio, las que son de competencia del derecho público.
El artículo 39 relaciona una serie de contratos especiales para la gestión de los servicios públicos y señala que los mismos se rigen por el régimen legal privado, salvo el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente y para acceso al espectro electromagnético, lo que se regula por el derecho público.
A su vez, el artículo 132 radica como régimen legal del contrato de servicios públicos lo dispuesto en dicha ley 142, en las condiciones especiales pactadas con los usuarios, en las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y en las normas del código de comercio y del código civil. Sobre las condiciones uniformes prevalecerán las especiales y respecto de los efectos fiscales el contrato se tendrá como celebrado con cada usuario en particular, así tenga ese tipo de especificaciones.
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Contratos de Asociación.
El artículo 32 de la ley 80 de 1993 define qué son contratos estatales y establece una enumeración a título enunciativo. El parágrafo 2º. -inciso 4- dice que “Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos” y determina, enseguida, requisitos para que esta modalidad pueda darse.
A su vez, el parágrafo 3º del artículo 7º de la mencionada ley expresa que “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. Y el artículo 76 del estatuto contractual preceptúa que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales se regirán por la legislación especial aplicable, de acuerdo con las competencias específicas para estos asuntos. D. a los reglamentos internos de estas entidades el determinar los procedimientos afines a la selección, cláusulas, cuantías y trámites.
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Contratos llave en mano.
Como modalidad de transferencia de tecnología puede encontrarse bajo distintas formas, que van desde la entrega de una suma global por la totalidad de un proyecto, hasta el pago por algunos de los diferentes elementos involucrados en el establecimiento de una empresa manufacturera en un país dado. Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global y en ellos los contratistas adquieren la obligación...
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