Sentencia nº 3407 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 8 de Marzo de 1996
| Ponente | LIBARDO RODRÃGUEZ RODRÃGUEZ |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 1996 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).
Radicación número: 3407
Actor: J.A.G.L.Procede la Sección primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano y abogado J.A.G.L., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 24 y 43 del Decreto 229 del 1º de febrero de 1995, “por el cual se reglamenta el servicio postal”, expedido por el Gobierno Nacional. En subsidio de la anterior petición, solicita declarar la nulidad del literal b) del citado artículo 24.
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Los actos acusados
“Artículo 24. Cánones del servicio de Mensajería Especializada. Todas las personas naturales o jurídicas que obtengan concesión para la prestación del servicio postal en mensajería especializada, pagarán al Fondo de Comunicaciones:
“a) Por concepto del otorgamiento de licencia, una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.
“b) Por concepto de uso de las licencias, el 4% de sus ingresos brutos de explotación. El cual debe ser pagado en forma trimestral.
“Parágrafo 1º. La Administración Postal Nacional - Adpostal, estará sujeta al pago de los cánones establecidos en el presente artículo, una vez obtenga del Ministerio de Comunicaciones, previa solicitud, la licencia respectiva para operar también el servicio de mensajería especializada.
“Parágrafo 2º. Los dineros recibidos por el Ministerio de Comunicaciones por concepto de pagos de los cánones por las licencias de los servicios de correos y mensajería especializada, ingresarán la Fondo de Comunicaciones y se podrán destinar a proyectos de correo social, rural o urbano, y cubrir los gastos de vigilancia y control de las concesiones y licencias otorgadas, así como a las demás actividades del Fondo.
“Parágrafo 3º. El Ministerio de Comunicaciones dispondrá todo lo necesario para ejercer la vigilancia y control del servicio de mensajería especializada y podrá contratar con firmas públicas o privadas de auditoría el control de pagos por uso de las licencias”.
“Artículo 43. Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional, deberán transportar su correo nacional e internacional a través de la red oficial de correos de conformidad con el artículo 10 del Decreto 75 de 1984”.
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Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
El demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas por las razones que en forma resumida se expresan a continuación (fls. 19 a 34 y 168 a 170):
Primer Cargo. Violación de los artículos 2º, 13 y 58 de la Constitución Política.
El servicio de mensajería especializada es una actividad creada, desarrollada y ejecutada por los particulares cuyo objeto esencial consiste en la recepción, transmisión, y entrega personalizada de documentos y paquetes pequeños comerciales que requieren rapidez en su entrega, la cual hace parte del género del contrato de transporte de cosas regulado por el Código de Comercio, ya que participa de las características propias de éste.
Los denominados “Servicios Postales” cuyo monopolio ostenta el Estado, están circunscritos al transporte de correspondencia, sin que se vean afectados por la mensajería especializada, entre otras razones, porque los monopolios postales nacionales tienen limitado su ámbito de ejercicio a las fronteras nacionales, no están en condiciones de ofrecer un servicio equivalente al prestado por las empresas de mensajería en términos de rapidez y garantías en la entrega, es un servicio universal de bajo costo, etc. Además, la mensajería especializada supone la existencia de una red internacional de servicios eficientes que no pueden ser suplidos por un servicio postal nacional.
El derecho a recibir amparo sobre los bienes y a dispensar igual tratamiento jurídico a todas las personas están ausentes en los artículos acusados, como quiera que frente a sectores de la economía que desarrollan similares actividades a las de las empresas de mensajería especializada como son las empresas de transporte, no se les impuso canon alguno.
Olvida la norma reglamentaria que si a una exención o tributo hace más gravosa la actividad económica para un agente económico que para otros, la ley que tal cosa dispone es inconstitucional, por ser contraria al principio de igualdad.
No existe pues razón lógica para tratar preferentemente a Adpostal y a las empresas de transporte, en cualesquiera de sus modalidades, y dar un trato discriminatorio por la imposición de los llamados cánones postales a las empresas de mensajería especializada, así se les haya convertido por fuerza de una disposición legal en un servicio público, que daría lugar a gozar de los mismos beneficios de su competidor inmediato como es Adpostal.
De otra parte, bajo los conceptos de concesión, licencia y uso de licencia se esconden claros propósitos de eliminar derechos constitucionales que tutelan la actividad desarrollada por las empresas de mensajería especializada, ya que en relación con éstas no se da técnica ni jurídicamente hablando, el fenómeno de la concesión, no sólo porque ésta confiere a una o más personas extrañas a la administración nuevas capacidades o poderes, lo que significa que el servicio concedido ya no lo podrá seguir prestando la administración, sino también porque dichas empresas operaban desde antes de la expedición del decreto acusado y en vez de conferirle nuevos derechos se elimina los que venía operando libremente.
La concesión de obra pública es una concesión de servicio público en la que el concesionario se compromete a hacer funcionar el servicio, previa la construcción por sí mismo y a sus expensas de las obras públicas necesarias para dicho funcionamiento. No es comprensible entonces, cómo el Estado se apropia de una actividad que libremente desarrollan los particulares para imponerle condiciones, requisitos y cánones por su ejercicio, pretendiendo revivir un monopolio que constitucionalmente desapareció con la expedición de la Constitución de 1991. Ni tampoco lo es el otorgamiento de una licencia cuando el mismo C. fue muy claro en reconocer la libre competencia como derecho subjetivo de todo el que desee ser empresario en el marco de la economía de mercado, sin necesidad de permisos ni requisitos previos.
Segundo Cargo. Violación del artículo 78 de la Carta Política.
“Básicamente esta disposición apunta a tutelar los derechos de la comunidad en el sentido de que esta no se vea afectada en su salud, seguridad y en el aprovisionamiento a consumidores y usuarios de bienes y servicios.
“Al exigir condiciones, requisitos y pago de cánones para el ejercicio de la actividad de la Mensajería Especializada las normas acusadas, en último término, en vez de proteger a la comunidad la afectan por cuanto en la medida en que se hace más dispendiosa, gravosa y costosa el ejercicio de una actividad, los aumentos en términos de costos, se trasladarán al usuario”.
Tercer Cargo. Violación de los artículos 113 y 121 de la Constitución Política.
La exigencia, por un decreto reglamentario, de requisitos tales como el pago de cánones por el otorgamiento y uso de las licencias, por la explotación de una concreta actividad lícita, viola abiertamente el espíritu y el contenido de las disposiciones constitucionales que confieren a las diferentes autoridades de la República autonomía y competencias delimitadas para el ejercicio de las distintas funciones que les atribuyen la Constitución y la ley.
El señalamiento de requisitos para el ejercicio de una actividad que se encuentre dentro de la órbita de la libre iniciativa privada, según la Constitución, tiene reserva legal, por lo cual, es al legislador y no al ejecutivo a quien le incumbe establecer tales requisitos.
Cuarto Cargo. Violación de los artículos 150 numerales 11 y 21 y 189 numeral 11 de la Constitución.
Los artículos del decreto cuya nulidad se impetra fueron mucho más allá de las leyes que se pretenden reglamentar, pues su contenido está referido a asuntos de naturaleza legislativa.
Además, “al no estar ni implícita ni explícitamente permitida en la ley de autorizaciones, prohibición como la contenida en el artículo 43, esta disposición resulta abiertamente inconstitucional e ilegal”, ya que desnaturaliza la libertad económica y constituye un desestímulo para la iniciativa individual.
Quinto Cargo. Violación de los artículos 334 y 336 de la Constitución Nacional.
El servicio de mensajería especializada no es una actividad en la que tenga que intervenir el Estado mediante la concesión de licencias, por cuanto su ejercicio se desarrolla con apoyo en el mandato constitucional de libertad de la actividad económica y la iniciativa privada. Por tal motivo la misión del Estado en virtud del artículo 333 de la Constitución Nacional es la de impedir que dicha libertad económica se obstruya o restrinja. Función que no está cumpliendo al exigir condiciones, requisitos, licencias y pagos de cánones, lo mismo que al obligar a los órganos del Estado a contratar el transporte del correo nacional o internacional a través de la red oficial, obstaculizando así, la libre circulación de los servicios que se ofrecen por medio de esta actividad.
Sexto Cargo. Violación del artículo 338 de la Constitución y 11 del Decreto 2622 de 1994.
Es al legislador ordinario a quien la Constitución le ha otorgado la facultad de imponer contribuciones fiscales o parafiscales, la de fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. Por tal razón es...
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