Sentencia nº 11223 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 1996
| Fecha | 10 Octubre 1996 |
| Número de expediente | 11223 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejera ponente: D.P. DE ARENAS
S. de Bogotá, D.C., octubre 10 de mil novecientos noventa y seis (1996)
Radicación número: 11223
Actor: DEFENSOR DEL PUEBLO
Demandado: GOBIERNO NACIONALANTECEDENTES
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El D.J.M.H.M., Defensor del Pueblo (E) en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el Artículo 237 numeral 2º de la Constitución Política, solicita a esta Corporación se declare la nulidad parcial del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, en cuanto se refiere a las expresiones “y, a falta de éste ... Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio de matrimonio civil.
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El texto de la disposición acusada reza lo siguiente:
“Artículo 6º.Beneficiarios de la Sustitución pensional.
Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional.
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En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante.
Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil”.
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Alega el demandante que la norma acusada viola los artículos 13 y 42 de la Constitución Política y 3º de la Ley 71 de 1988. Manifiesta que las expresiones “Y, a falta de éste” y “se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio de matrimonio civil., además de rebasar los lineamientos prescritos en la Ley 71 de 1988, en cuanto se refiere a los beneficiarios de la sustitución pensional, que por sí es una limitante del derecho que le puede asistir al compañero o compañera permanente de ser titular de una pensión, incluye una regulación de lo que debe entenderse por esa expresión, que anula cualquier posibilidad de aquél para acceder a ser sustituto de una pensión, cuyo titular hubiera estado unido por vínculo matrimonial al momento de su muerte.
Expresa que la norma limita a tres las situaciones en las cuales el compañero o compañera permanente del titular de una pensión que ha fallecido con matrimonio preexistente, tiene derecho a la sustitución pensional; que la contenida en el literal a) de la norma acusada no tiene dificultad, como sí ocurre con las contempladas en los literales b)y c), puesto que en la práctica son muy pocos los casos en que el compañero o compañera permanente pueden acreditar la falta de cónyuge a través del divorcio o nulidad del matrimonio. Manifiesta que estas limitaciones ponen en desigualdad de condiciones al compañero o compañera permanente frente al cónyuge sobreviviente de un causante con calidad de pensionado, al momento de sopesar, en caso de conflicto, el factor determinante para establecer cuál de ellos tiene derecho a la sustitución, además que consagran un favorecimiento a un vínculo específico de unión—el matrimonial— con respecto al vínculo natural —unión de hecho—siendo el primero de ellos en últimas el que determinaría el titular de la sustitución pensional, sin establecer otras circunstancias especiales que se derivan del segundo, cuando estas dos clases de vínculos coexistentes.
Agrega que la Corte Constitucional en sentencia T190 de 1993, M.P.D.E.C.M. se pronunció sobre un caso similar al debatido diciendo que “...el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en caso de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes..”; que la protección tanto de la familia legítima como de la natural o de hecho por parte del Estado, debe mirarse con idéntica perspectiva, por razones elementales de equidad y de igualdad.
Finalmente manifiesta el actor que para efectos del reconocimiento de una sustitución pensional, el factor determinante en caso de conflicto no puede ser el vínculo constitutivo de la familia en sí—criterio formal—sino la convivencia arraigada, estable y notoria y el compromiso de apoyo efectivo existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes—criterio material—.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicita se declare la nulidad parcial del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989. Manifiesta que en los apartes de la norma acusada se evidencia una marcada discriminación y desconocimiento de la familia de hecho, porque no puede resultar admisible el favorecimiento de un determinado vínculo formal como el contenido en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto reglamentario 1160 de 1989, al imponer al compañero (a) permanente, además de demostrar la convivencia, el compromiso de apoyo efectivo ...etc., como carga de prueba, la de demostrar la falta del cónyuge por las causales enlistadas en la norma acusada, lo cual limita y hace nugatorio su derecho a la sustitución pensional.
Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,
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La competencia.
Revisado el caso sub examine encuentra esta Sección que es la competente para decidir la controversia, según lo previsto en los Acuerdos No. 1 de 1978 y 39 de 1990, no obstante que la acción incoada en este proceso, según se infiere en el libelo demandatorio, es la acción de inconstitucionalidad consagrada en el Artículo 237 -2, pues se trata de un decreto del gobierno nacional, expedido en el ejercicio de la función administrativa para dar aplicación concreta a la ley, cuyo control le corresponde al Consejo de Estado como tribunal supremo de los contencioso administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad por ilegalidad consagrada en los artículos 84 del C.C.A.
En pronunciamiento reciente (sentencia de julio 23 de 1966, Expediente No. S612 (3367), dijo la Sala Plena de esta Corporación, lo siguiente:
“Cabe observar, en primer término, que la distribución de competencias para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma.
Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las reglas que señale la ley” (art. 82 decreto 01 de 1984 o C.C.A.), está instituida por la Constitución o con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al consejo de Estado para “desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos del Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada.
El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad.
En este orden de ideas, y por exclusión; las acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral 2º del Artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante confrontación directa con la Constitución Política.
En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por la antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo...”
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Asunto de Fondo.
2.1. Derogatoria tácita de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 1660 de 1989 en el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993.
En primer lugar a de decir la Sala que la comparación de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sobre pensiones de jubilación, vejez e invalidez con el nuevo sistema de seguridad social consagrado en la citada Ley 100, permite inferir que la Ley 71 de 1988 que sirvió de fundamento al Decreto 1160 de 1989 que se acusa en este proceso, salvo en los regímenes que quedaron excluidos por el Artículo 279 ibidem, fue derogada tácitamente, pues los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, como el orden de prelación entre el cónyuge y la compañera permanente, fueron modificados.
Prescribe el artículo 3º de la Ley 71 de 1988:
“Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:
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El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho...”
Los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1973, disponen:
“Artículo 1º. Fallecido un trabajador pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo...
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