Sentencia nº 923 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Noviembre de 1996 - Jurisprudencia - VLEX 52606953

Sentencia nº 923 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Noviembre de 1996

Número de expediente923
Fecha27 Noviembre 1996
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 923

Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Referencia: Contribución Parafiscal al SENA. Salario base para su liquidación.

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor O.O.S., formula a la Sala la siguiente consulta:

  1. “En la base para liquidar aportes parafiscales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, ¿se deben incluir conceptos que a la luz de la ley laboral no son salario?

  2. En caso afirmativo ¿qué debe entenderse por “salario” para la liquidación de aportes parafiscales, tanto en el sector público como en el sector privado?

2.1 En tal evento, y para efectos de precisar la base de liquidación de aportes parafiscales, ¿cómo deben entenderse e interpretarse los conceptos de habitualidad, ocasionalidad y liberalidad en el pago y qué alcance tienen en el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, las bonificaciones, vacaciones extralegales, primas extralegales y salario en especie?

2.2 Cuando la ley laboral señala parámetros para la liquidación de alguna prestación social, en el sentido de excluir algunos pagos cuando no se cumple una determinada condición, ejemplo: ¿los viáticos de los servidores públicos no son salario, cuando se han percibido por un término inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios; dicha exclusión es oponible a los aportes fiscales y parafiscales?

2.3 Cuando las partes han dispuesto expresamente que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador no son salario, este acuerdo es válido tanto en el ámbito laboral como en el fiscal”.

1. Consideraciones

1.1 La noción de salario en el régimen de los trabajadores particulares. El

Código Sustantivo del Trabajo consagra cuáles son los elementos o factores consultivos del salario.

En efecto, el artículo 127 del mismo, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, dispone: “Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

El salario se ha entendido tradicionalmente como la remuneración de la actividad personal desarrollada por el trabajador al servicio de un empleador, respecto del cual tiene una relación de trabajo dependiente, considerándose entonces que todo pago efectuado de manera habitual al trabajador como contraprestación de dicha actividad, constituye salario.

Sin embargo, esta última concepción sufrió una variación por mandato de la Ley 50 de 1990, cuyo artículo 15 subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, quedando la norma en los siguientes términos:

“Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las parte hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (negrilla fuera del texto).

Como se aprecia, la parte final de la norma estableció una modificación a la definición tradicional de salario, al consagrar la posibilidad para las partes de pactar en las convenciones colectivas o en los contratos de trabajo, diversos pagos en beneficio del trabajador y de no conferirles el carácter de salario, señalando expresamente que no lo son, así sean pagos habituales.

La noción de salario depende del tratamiento legal que se le dé a la misma y por lo tanto, la ley puede modificar sus componentes o elementos integrantes.

Es así como la Ley 50 de 1990 introdujo una modificación a la definición legal, la cual fue ampliada en el sentido de que se siguen los criterios normativos tradicionales establecidos por los artículos 127 y 128 —parte inicial— del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por ella, consistentes básicamente en que un pago habitual constituye salario mientras que uno ocasional y por mera liberalidad del empleador, no, y adicionalmente el criterio convencional o contractual, según el cual las partes pueden acordar que algunos beneficios o auxilios extralegales, habituales u ocasionales, no constituyen salario.

Sobre el particular señaló la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 12 de febrero de 1993:

En esta materia la reforma de 1990 pretendió facilitar los acuerdos contractuales o convencionales, orientados a otorgar a los trabajadores beneficios en dinero o en especie que, al ser excluidos por las partes de la base de liquidación de prestaciones o indemnizaciones favorezcan al trabajador que los recibe y al mismo tiempo, en beneficio de la empresa dejen de incidir como factor multiplicador de esas prestaciones o indemnizaciones”.

1.2 La noción de...

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