Sentencia nº 941 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Diciembre de 1996 - Jurisprudencia - VLEX 52607298

Sentencia nº 941 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Diciembre de 1996

Número de expediente941
Fecha19 Diciembre 1996
EmisorSECCIÓN PRIMERA
MateriaDerecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa Fe de Bogotá, D. C, diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 941

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

Referencia: Responsabilidad fiscal. Bien jurídico protegido. El daño emergente lo determina la Contraloría, los demás perjuicios la jurisdicción contencioso - administrativa.

El señor Ministro del Interior, doctor H.S.U., a solicitud del señor C.M. de Cúcuta, doctor C.J.I.R., formula a

la Sala la siguiente consulta:

“1. Por lo menos en dos ocasiones la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha hecho referencia al ‘bien o valor jurídico tutelado’ en el ámbito de la responsabilidad fiscal. Así, la primera vez lo hizo en concepto de 3 de octubre de 1995 (Consulta 732). Consejero Ponente: J.H.H.) cuando expresó que cada una de las responsabilidades que consagra el ordenamiento jurídico ‘...está tipificada en el ordenamiento constitucional o legal, atendiendo a los siguientes aspectos: los actos por los cuales se responde, al bien o valor jurídico tutelado y el sujeto pasivo involucrado en su aplicación’”(Subrayamos).

Posteriormente en concepto de 29 de julio del año en curso (Consulta 846. Consejero Ponente: Dr. R.S.F. sostuvo que “Un mismo hecho o un comportamiento irregular del funcionario oficial puede ser generador de más de una responsabilidad; esto puede ocasionar la aplicación de diversas sanciones sin que por ello se viole el principio non bis in idem porque con cada una de tales especies se protege un bien jurídico diferente” (Subrayamos).

Entonces los interrogantes son los siguientes:

  1. En el ámbito de la responsabilidad fiscal ¿qué características tiene el bien o valor jurídico tutelado? ¿Acaso dicho bien o valor jurídico tutelado podría estar constituido, o lo está, por los intereses patrimoniales del Estado como que así parece desprenderse del contenido del numeral 8° del art. 268 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 5° ibidem y los arts. 76 y 83 de la Ley 42 de 1993?

  2. Ahora bien: en el ámbito de la responsabilidad penal, el objeto jurídico suele entenderse desde dos puntos de vista: desde un punto de vista objetivo, y se le entiende como bien jurídico protegido, y desde un punto de vista subjetivo, y se le entiende como interés jurídico protegido (véase por ejemplo: A.R.E. en: “Tipicidad”: Editorial Temis: 1989. Quinta edición, págs. 67 y ss: “El objeto”).

    Así las cosas, comedidamente preguntamos: ¿en el ámbito de la responsabilidad fiscal también es dable manejar un concepto de objeto jurídico protegido reconociendo las dos dimensiones vistas para el caso de la responsabilidad penal: la objetiva (bien jurídico protegido) y la subjetiva (interés o valor jurídico protegido? En el evento afirmativo, ¿cuál es entonces el concreto bien jurídico protegido en el ámbito de la teoría de la responsabilidad fiscal? ¿acaso los intereses patrimoniales del Estado? Y si es así ¿cuál es entonces el correspondiente interés o valor jurídico protegido? ¿Acaso la gestión fiscal y demás diversos plus como el interés social en que los servidores públicos manejen con pulcritud, decoro, transparencia, etc. aquel bien jurídico

    protegido (o serán los intereses patrimoniales estatales?;

  3. Estos últimos planteamientos tienen su razón de ser, en dos consideraciones. La primera se basa en el hecho de que como bien lo expresa el concepto del 3 de octubre de 1995, “... el constituyente de 1991 sentó las bases para la conformación autónoma y como disciplina jurídico - técnica del Derecho Fiscal...”, pero es evidente que una tal disciplina, cuyo desarrollo debe implicar la estructuración de una Teoría de la Responsabilidad Fiscal, está hasta ahora en ciernes, siendo necesario avanzar en la conceptualización del objeto que resulta lesionado desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal.

    La segunda consideración consiste en que el referido concepto del Consejo de Estado sostiene que “En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad”, agregando que ella “Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal ...”.

    Como se observa, el anterior punto de vista parece reducir la esfera de sujetos pasivos de la acción fiscal, solamente a aquellos servidores públicos y particulares que manejan fondos o bienes públicos, esto es, algo así como únicamente a los ordenadores de gasto, auditores y pagadores (art. 100 de la Ley 179 de 1994), y no en general a aquellos que hagan gestión fiscal, y tomen decisiones dentro de tal marco funcional, tal como lo define el art. 83 de la Ley 42 de 1993.

    Ahora bien: En concepto de 31 de julio de 1996 (Consulta 848), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado establece la siguiente definición:

    “Gestión fiscal es, entonces, el conjunto de actividades económico - jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de éste y realizadas por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado”.

    De esta forma, respetuosamente preguntamos: ¿Dicha definición de gestión fiscal es factor para determinar la esfera de los sujetos pasivos de la acción fiscal (num. 5° del art. 268 de la Constitución Política y art. 83 de la Ley 42 de 1993)?

    Preguntamos lo anterior, porque además de las consideraciones formuladas anteriormente, el art. 24 de la Resolución Orgánica 03466 del 14 de julio de 1994 expedida por la Contraloría General de la República parece reducir la esfera de sujetos pasivos de la acción fiscal solamente a aquellos servidores públicos y particulares que se ocupen de la “administración, recaudo y manejo irregulares de los fondos o bienes públicos”. Y no en general a quienes realicen el “conjunto de actividades económico - jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de éste y realizadas por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado”...

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