Sentencia nº 4548 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 3 de Marzo de 1994
| Número de expediente | 4548 |
| Fecha | 03 Marzo 1994 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA
Santafé de Bogotá D.C., marzo tres (3) de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: 4548
Actor: BESMIT LTDA.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS DISTRITALES
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia de 17 de septiembre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual acogió las súplicas de la demanda iniciada por la sociedad BESMIT LTDA., contra los actos administrativos que le fijaron el impuesto de industria y comercio por los años gravables de 1983,1984, 1985 y 1986.
El Distrito Especial de Bogotá ( hoy Distrito Capital de Santafé de Bogotá), previa acta de requerimiento de fecha 24 de noviembre de 1987 y acta de visita 05-167 de marzo 25 de 1988, previa revisión de los libros de contabilidad e inspección a las declaraciones de renta de la sociedad, por los años de 1983, 1984,1985 y 1986, produjo la resolución No. 559 de 18 de julio de 1988, y practicó liquidación de aforo, mediante la cual se determinaron a cargo de la sociedad actora los impuestos de industria y comercio, correspondiente a los años antes indicados, aduciendo que la actividad desarrollada y las operaciones comprobadas de la visita de marzo 25 de 1988, no están incluidas dentro de las prohibiciones de gravar con el impuesto de industria y comercio indicadas por el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, ni entre las actividades no sujetas a tributo previstas en el artículo 4o. del Acuerdo 21 de 1983, o las exenciones concebidas por el artículo 5o. ibídem.
El Distrito en la resolución No. 559 de 18 de julio de 1988, consideró que : "a) La sociedad inició actividades el 19 de diciembre de 1977, b) Desarrolla como actividad la de inversionistas (sic) y, c) Durante los períodos gravables comprendidos entre 1983 y 1986, la Sociedad obtuvo los siguientes ingresos, por los conceptos que adelante se indican":
"AÑO 1983.
Dividendos recibidos $ 34.750.700.
Participación en Sociedades $ 3.351.953.
Total $ 38.102.653.
AÑO 1984.
Dividendos recibidos $ 91.457.203.
Participación en Sociedades $ 869.992.
Total $ 92.327.195.
AÑO 1985
Dividendos recibidos $ 118.958.769.
Ingresos por liquidación de Sociedades $ 1.722.417.
Total $ 120.681.186.
AÑO 1986
Dividendos recibidos $ 184.453.657.
Venta de inmueble $ 15.400.00 . ( sic)
Ingresos por liquidación de Sociedades $ 6.594.579.
Recuperación de deducciones $ 739.681.
Intereses $ 12.120.
Total $ 207.200.037."
Contra la mencionada resolución No. 559 de 18 de julio de 1988 la sociedad actora interpuso recurso de apelación, resuelto mediante resolución No. 055 de 10 de marzo de 1989, que confirmó todos los valores de la resolución apelada y declaró agotada la vía gubernativa (folios 27 / 31).
LA DEMANDA
Agotada la vía gubernativa, la sociedad actora por medio de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las resoluciones antes mencionadas, indicando como normas violadas los artículos 1o., 8o., y 16 2 del Acuerdo No. 21 de 1983, artículo 20 del Código de Comercio, y aduce como argumento que "El enfoque dado por la Junta Distrital de Hacienda, es totalmente equivocado, pues la sociedad que represento no ha alegado que su actividad esté incluida dentro de las prohibiciones de gravar con el impuesto, ni que su actividad esté prevista por el artículo 4o. del Acuerdo 21 / 83, como no sujeta al tributo, ni tampoco ha dicho que su actividad esté dentro de las exenciones del artículo 5o.; lo que la sociedad ha explicado, alegado y comprobado es que no es sujeto pasivo de los impuestos de industria y comercio, porque su actividad no es industrial, comercial ni de servicios, y tampoco es entidad financiera, por lo cual no pueden determinarse impuestos a su cargo".
"La actividad desarrollada por la sociedad es la de INVERSIONISTA y por tanto sus ingresos están constituidos por dividendos, participaciones y venta de activos fijos; actos que no pueden clasificarse de industriales, comerciales, servicios ni financieros".
"La empresa no ha alegado estar incluida dentro de las prohibiciones, exenciones o no sujeciones, lo que ha explicado y probado es que su actividad no fue incluida como sujeta al impuesto y al no estar, no puede obligársele a pagar el impuesto".
"El artículo 3o. del Acuerdo 21 / 83 establece que es sujeto pasivo de los impuestos de industria y comercio la persona natural, jurídica, o la sociedad de hecho que realice el hecho generador de la obligación tributaria" (el destacado es del texto).
"El artículo 1o. del mismo acuerdo, determina que el hecho generador está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en jurisdicción de Bogotá, ya sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio, o sin ellos".
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El a - quo realizando un análisis sobre el punto debatido, consistente en establecer, si las actividades realizadas por la sociedad están tipificadas como actos u operaciones mercantiles y por tanto están sujetas al gravamen de industria y comercio, concluyó que:
-
En relación a si la intervención como asociado en la constitución de sociedades implicaba una actividad comercial, se pronunció, trayendo a colación una sentencia de esta Corporación, de 26 de julio de 1991, expediente 3165, Magistrado Ponente Doctora Consuelo Sarria Olcos, en la cual expresó: "lo que la ley y el acuerdo citado grava es el "ejercicio habitual y profesional" de actos de comercio, porque es dicho ejercicio el que conforma una actividad económica susceptible de ser gravada".
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En cuanto a los conceptos de "dividendos percibidos" y "participación en sociedades, se pronunció aduciendo los conceptos que J.G., en su curso de "Derecho Mercantil, trae de ellos, y además que, "es contrario al principio de la equidad que se cobre tributo a la sociedad en la cual posee acciones la sociedad actora y que además, se le cobre el gravamen al ente societario nuevamente".
Y agrega, "Del objeto social de la compañía se observa que los ingresos obtenidos por liquidación de sociedades no pueden gravarse con el impuesto de industria y comercio. En lo concerniente a los intereses percibidos durante el año 1986 en un monto de $ 12.120, es evidente que la actividad de la empresa no se relaciona con préstamos de dinero, razón por la cual este ingreso no es gravable".
En lo relativo a la venta de inmuebles y recuperación de deducciones el a - quo, en cuanto al primer concepto, indicó que "si se tiene en cuenta...
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