Sentencia nº 5767 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Octubre de 1994
| Fecha | 11 Octubre 1994 |
| Número de expediente | 5767 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS
Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diez y siete (17) de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: 5767
Actor: BANCO GANADERO
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA -
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA DE JUNIO 30 DE 1994 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el Banco Ganadero, el actor, contra la sentencia del 30 de junio de 1994, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución número 1790 de julio 289 de 1992, expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
El director regional del SENA expidió la resolución número 1790 de julio 28 de 1992, mediante la cual ordenó al actores pago de la suma de $27.157.070, por concepto de aportes causados a favor del SENA por las vigencias de 1986 y 1987, e indicó la procedencia del recurso de reposición, del cual no hizo uso el actor.
LA DEMANDA
El apoderado del Banco actor consideró vulnerados los artículos 12 y 17 de la Ley 21 de 1982, 7o. de la Ley 1 de 1963, 2o., 4o. y 5o. de la Ley 15 de 1959, 1o. y 5o. del Decreto 1258 de 1959, y 127, 128, 130, 186 y 189 del CST.
El concepto de la violación se sintetiza así:
EL SENA, con la expedición del acto administrativo acusado infringió los artículos 17 de la ley 21 de 1982 y 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) y 128 de CST., de conformidad con los cuales las bonificaciones constituyen salario cuando son habituales. Al respecto señaló que la habitualidad tiene que estar referida al trabajador, resultando así que si el patrono las decreta habitualmente pero no para los mismos trabajadores cada año, como sucede en este caso, la bonificación no constituye salario porque el trabajador la recibe sólo ocasionalmente.
En relación con los viáticos afirmó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 130 del CST., sólo constituyen salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento y por lo tanto al tomarlos el SENA en su totalidad vulneró la citada norma.
Respecto de las vacaciones dadas como descanso, advirtió que no constituyen salario porque no retribuyen directamente el trabajo sino el descanso, motivo por el cual fue desconocido el artículo 186 del CST., en armonía con el 17 de la Ley 21 de 1982, y en cuanto a las vacaciones pagadas en dinero señaló que tampoco constituyen salario sino una indemnización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 189 del CST. Al respecto citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
En lo referente a las primas vacacionales indicó que, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST. no retribuyen directamente el trabajo sino el descanso, careciendo por ello de la naturaleza salarial.
Finalmente y en cuanto al auxilio de transporte, manifestó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST., 2o., 4o. y 5o. de la Ley 15 de 1959, lo. Y 5o. del Decreto 1258 de 1959 y 7o. de la Ley 1 de 1963, no integra el salario porque no retribuye directamente el trabajo sino que constituye un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe sus funciones. En este punto citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
LA OPOSICION
La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que no fueron vulnerados los artículos 12 de la ley 21 de 1982, porque la liquidación de aportes se realizó liquidando el porcentaje del 2% señalado en tal disposición, ni 17 ib., ya que la liquidación se soportó en la totalidad de los pagos hechos por concepto de salarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del CST.
En cuanto a las bonificaciones, afirmó que la parte actora no demostró la no habitualidad y que no es posible alegar la no existencia de la misma por pagarse a diferentes trabajadores, ya que la habitualidad no es intuito persona, sino que es necesario que el pago se realice periódicamente.
Indicó que no se presentó violación del artículo 130 del CST. porque el SENA en la liquidación tomó los valores correspondientes a viáticos en la parte destinada a manutención y alojamiento.
Aclaró que no resulta posible lo pretendido por el actor en el sentido de hacer valer con carácter retroactivo la Ley 50 de 1990, porque tal normatividad entró en vigencia el 1 de enero de 1991 y los aportes liquidados correspondían a las vigencias de 1987 y 1988.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
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Bonificaciones
El a - quo, con fundamento en lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST., en el dictamen pericial y en la sentencia del Consejo de Estado de octubre 26 de 1990, exp. 2485, no le dio prosperidad al cargo afirmando que la habitualidad no solamente atañe al trabajador, porque aun cuando no se paguen a los mismos trabajadores ni se repitan dentro de un período de tiempo, que el mismo demandante señaló que el banco las decretó en forma habitual, y por lo tanto las bonificaciones pagadas como recompensa a la productividad del trabajador no pueden considerarse ocasionales en razón de la periodicidad del pago cuando su habitualidad se refiere al hecho de que frente a la labor desarrollada se cancela, lo que implica su frecuencia en el evento en que se repita el hecho, independientemente de que haya sido o no pactada con los trabajadores.
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Viáticos
El Tribunal no le dio prosperidad al cargo, toda vez que el dictamen pericial confirmó los valores correspondientes a "gastos de alojamiento y manutención de empleados" incluidos en la liquidación oficial de aportes por las vigencias de 1987 y 1988, conceptos que son considerados como factor salarial de acuerdo con la norma citada por el actor.
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Vacaciones
Con fundamento en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y en las sentencias del Consejo de Estado de 13 de octubre de 1989, exp. 1985 y de 3 de agosto de 1990 exp. 2497, el a - quo concluyó que las vacaciones y todo pago relacionado con ellas (prima de vacaciones y sobresueldo por vacaciones), sin distinguir las dadas como descanso y las pagadas en dinero, por realizarse en razón del descanso remunerado de ley, convencional o contractual, tiene naturaleza salarial y por lo tanto constituye base para la liquidación de los aportes al SENA.
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Auxilio de transporte
En lo referente a esta aspecto, el Tribunal consideró que le asistía razón al actor en el sentido de excluir de la base de liquidación de los transportes de lo recibido por el trabajador por concepto de auxilio de transporte, que de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del CST. no constituye salario.
Respecto del dictamen pericial, el a - quo desestimó la observación presentada por los peritos, referente a que la base gravable debía corresponder únicamente a la nómina de la Dirección General del Banco, ya que sus sucursales y agencias aportan al SENA por regionales, porque ello no se alegó en sede gubernativa ni se planteó en la demanda.
Finalmente advirtió, en lo relativo con la alegada aplicación retroactiva de la Ley 50 de 1990 por parte del actor, que no le asistía razón a la demandada porque el concepto de violación se fundamentó en las normas que regían para la fecha de los hechos y la cita de las disposiciones que las modificaron no implicaba una innovación de su transgresión.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal practicó una nueva liquidación, así:
BASE DEL APORTE 1987 1988
La determinación en la resolución
No. 1790 del 28 de julio de 1992 $4.780.641.459 $6.366.487.358
Menos: auxilio de transporte aceptado $ 62.315.480 $ 79.557.736
Base $4.718.325.979 $ 6.286.929.622
Aportes SENA 2% $ 94.366.520 $ 125.738.592
Menos: Pagos Comfenalco y otras $ 86.458.791 $ 109.326.715
Aportes netos por...
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