Sentencia nº 110010326000200800031 00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 3 de Diciembre de 2008
| Número de expediente | 110010326000200800031 00 |
| Fecha | 03 Diciembre 2008 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008)
RADICACIÓN: 110010326000200800031 00
EXPEDIENTE: 35.287
ACTOR: CONHYDRA S.A. E.S.P.
DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO Y AGUAS DE URABA
REFERENCIA: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por el Municipio de T. y la Procuradora 31 Judicial II Administrativa, contra del laudo arbitral de 13 de febrero de 2008, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre CONHYDRA S.A. E.S.P., el MUNICIPIO DE TURBO y AGUAS DE URABA S.A. E.S.P., con ocasión del “Contrato de operación, mantenimiento y administración del sistema de acueducto del municipio de Turbo”.
-
- La demanda arbitral.
El día 18 de marzo de 2005 la empresa CONHYDRA S.A. E.S.P., presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, demanda arbitral contra el MUNICIPIO DE TURBO y la empresa AGUAS DE URABA S.A. E.S.P., con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento.
1.1.- Hechos.
Los hechos en que se fundó la demanda arbitral se resumen de la siguiente manera[1]:
El 28 de agosto de 1996 Acuantioquia S.A. E.S.P. –hoy liquidada- suscribió con el Consorcio Sagas – Hydra un “Contrato de operación, mantenimiento y administración del sistema de acueducto del municipio de T.”, cuya acta de iniciación se firmó el 16 de diciembre de 1996.
El 18 de septiembre de 1997 el citado operador, “con autorización de la contratante,” cedió el Contrato de Operación a CONHYDRA S.A. E.S.P.
El 14 de diciembre de 1999 Acuantioquia S.A. E.S.P., “vendió el sistema de acueducto al municipio de T.”, sistema del cual se hizo entrega el 21 de diciembre de 1999.
Por virtud de dicha venta el contrato de operación fue cedido al municipio de T., situación que fue comunicada por Acuantioquia a CONHYDRA el 3 de noviembre de 1999 mediante escrito en el cual se indicó que toda referencia que en el Contrato se haga a Acuantioquia “se entenderá hecha a su cesionario, quien se subroga en los derechos y obligaciones que para entonces tenía Acuantioquia”.
A.S.A.E.S.P., fue liquidada el 18 de enero de 2006.
El 19 de mayo de 2006 el municipio de T. cedió el Contrato de Operación a la empresa AGUAS DE URABA S.A. E.S.P., cesión que fue notificada a CONHYDRA S.A. E.S.P., el 8 de junio de 2006 y entró a producir efectos el 8 de julio del mismo año por virtud de la cláusula décima primera del contrato de operación, según la cual “la cesión del contrato sólo comenzaría a producir efectos transcurridos 30 días de la cesión”.
El 5 de julio de 2006, esto es antes de que la cesión empezara a producir efectos, CONHYDRA S.A. E.S.P.
“manifestó al Municipio de T. y a la sociedad Aguas de Urabá que no libera al cedente, Municipio de T. y a la sociedad Aguas de Urabá, que no libera al cedente, Municipio de T., de la obligación generada en su contra y a favor de CONHYDRA S.A. E.S.P. originada en el incumplimiento del contrato por el no pago de los déficit operacionales, incluyendo sus intereses, actualización y demás perjuicios, según lo pactado en el parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato, obligación frente a la cual CONHYDRA S.A. E.S.P. hizo expresa reserva.” (Se resalta)
En el parágrafo 2º de la cláusula 5ª del contrato de operación se pactó el reconocimiento del déficit operacional al contratista, en los siguientes términos:
“En caso de que se presenten pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador, Acuantioquia las enjugará durante los diez primeros días del período siguiente y en todo caso ACUANTIOQUIA S.A. E.S.P. tramitará las modificaciones tarifarias a los subsidios oficiales que permitan enjugarla o permitirá que el operador tramite los reajustes tarifarios. De no ser esto posible dentro de los tres (3) meses siguientes al establecimiento del déficit, se suspenderá el contrato, si así lo solicita el operador, por el término necesario para lograr el equilibrio financiero del sistema…”.
Durante el tiempo en el cual Acuantioquia fue el propietario del sistema “reconoció y pagó los déficit operacionales causados a favor del operador”, según consta en documentos del 21 de diciembre de 2003 y 23 de diciembre de 2005.
Desde que el municipio de T. asumió la propiedad del sistema de acueducto, “viene generando déficits de caja, los cuales se han sufragado con recursos propios del operador, amén que la retribución a éste no ha sido efectivamente cancelada”; esta situación deficitaria le fue advertida al municipio por CONHYDRA mediante comunicación del mes de noviembre de 1999.
La “configuración y cuantificación del déficit operativo del sistema” fue establecido por una Auditoría Externa de Gestión y Resultados en sus informes de los años 2000 a 2005, en los cuales “luego de la revisión de todos los documentos de la contabilidad del sistema, se establecen las pérdidas operacionales” entre los años 2000 y 2004. Este déficit operacional y su monto también fue establecido por un auditor contratado por la actual administración del municipio de T., según documento suscrito conjuntamente con un representante de CONHYDRA S.A. E.S.P.
El 23 de diciembre de 2005, en un “acta de entendimiento”, el municipio de T. reconoció expresamente “la existencia, cuantificación y obligación de pagar el déficit operativo generado en el sistema de acueducto de su propiedad”.
En relación con este aspecto se concluye diciendo que
“El asunto es que hoy, al momento de presentación de esta demanda, el Municipio de T. no ha pagado los déficit operacionales surgidos durante la operación de su sistema de acueducto, incumpliendo por ende lo establecido en el parágrafo 2º de la cláusula 5ª del contrato; acreencia que tampoco ha sido satisfecha por el actual cesionario del contrato y, por ende, contratante, Aguas de U.S.A.E.S.P., obligación que también lo vincula en virtud de las disposiciones legales sobre el contrato de cesión.
Adicionalmente, en la cláusula cuarta del contrato se pactó el pago de una retribución a favor del Operador por su gestión, equivalente al 15% de los recaudos.
… la retribución dejada de pagar al Operador hace parte del déficit operacional, razón por la cual… se encuentra incluida dentro del cálculo del déficit….”.
Según la convocante, la generación de los déficit tiene su origen en omisiones del Municipio de T. como el no pago o pago inoportuno de los subsidios a los usuarios de menores ingresos y la falta de consecución de recursos para la implementación del Plan Maestro de Acueducto en el municipio.
Sostiene que, por el contrario, CONHYDRA S.A. E.S.P., ha desplegado una serie de gestiones tendientes a mejorar las condiciones de prestación del servicio de acueducto en dicho municipio que demandaban importantes inversiones, situación que era de conocimiento tanto del contratante como también de la Gobernación de Antioquia, de lo cual, se afirma, se levantaron varias actas, pese a lo cual el operador CONHYDRA S.A. E.S.P., efectuó actividades de diagnóstico y socialización, disminución de la vulnerabilidad de la captación de agua, tratamiento para garantizar la calidad del agua suministrada, apoyo en la consecución de recursos, disminución de consumo de energía, disminución de pérdidas, mejoramiento en los aspectos administrativos y financieros y de los procesos para la depuración y recuperación de cartera.
En cuanto a la contabilización del déficit operacional no pagado por el municipio de T., se señala que el método utilizado para calcularlo es “el sistema de causación, conforme lo determinan las normas técnicas contables, en especial el Decreto 2649 de 1993”, lo cual implica que se determinan “los flujos efectivos de caja, es decir, restando de los recaudos y otros ingresos que hayan ingresado efectivamente durante el período (mes) a la caja del sistema por concepto de la operación, los egresos o erogaciones de efectivo que el Operador efectuó por concepto de pagos al personal, mantenimiento, inversiones, impuestos y retribuciones y demás, en términos de la cláusula quinta del contrato de operación, que es la única forma posible para determinar déficit operacionales.”
Respecto de la metodología descrita, señala la convocante que la Contraloría General de Antioquia, desde que produjo el informe del 28 de octubre de 1999, aceptó “que los déficit se calculan con base en la metodología de Operaciones Efectivas de Caja” y que ese mismo método fue el utilizado con ACUANTIOQUIA para calcular dicho déficit, según consta en comunicaciones de julio 6 de 2000 y mayo 9 de 2001.
1.2.- Pretensiones.
Con fundamento en los hechos antes relacionados, la Convocante formuló las siguientes pretensiones[2]:
“3.1. Que el MUNICIPIO DE TURBO Y/O AGUAS DE URABA S.A. E.S.P. es (son) responsable (s) contractualmente frente a CONHYDRA S.A. E.S.P., por cuanto se ha (n) abstenido de pagarle las pérdidas operativas generadas mensualmente en desarrollo del contrato de operación, administración y mantenimiento del sistema de acueducto del Municipio de T., desde el primero (1º) de enero de dos mil (2000), hasta el treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), según lo establece el parágrafo 2º de la cláusula quinta del contrato y las pérdidas operativas que se causen durante el desarrollo del proceso arbitral.
3.2. Que, en consecuencia de la declaración anterior, el MUNICIPIO DE TURBO Y/O AGUAS DE URABA S.A. E.S.P., pagará (n) a CONHYDRA S.A. E.S.P., al vencimiento del término de ejecutoria del laudo arbitral, la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($2.423.034.638) M.C., o lo que pericialmente se establezca dentro del proceso.
3.3. Que los valores anteriores se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba