Sentencia nº 250002327000200500095 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Diciembre de 2008
| Fecha | 16 Diciembre 2008 |
| Número de expediente | 250002327000200500095 01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008)
Radicación: 250002327000200500095 01
Número Interno: 16664
TELECOM EN LIQUIDACIÓN contra LA DIAN
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 24 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración de IVA por el bimestre seis de 2001, presentada por la actora.ANTECEDENTES
El 10 de enero de 2002 TELECOM EN LIQUIDACIÓN presentó declaración de ventas del sexto bimestre de 2001, la cual fue corregida el 1 de marzo del mismo año. La responsable declaró un saldo a pagar de $40.488.658.000.
Previo requerimiento especial, el 5 de noviembre de 2003 la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión 310642003000142, mediante la cual modificó la declaración para adicionar ingresos por operaciones gravadas por concepto de aportes por conexión e imponer sanción por inexactitud. En consecuencia, fijó un saldo a pagar de $41.342.061.000, que incluyó la sanción por inexactitud por $525.171.000. El acto fue confirmado en reconsideración por Resolución 310662004000045 de 17 de agosto de 2004.DEMANDA
TELECOM EN LIQUIDACIÓN solicitó la nulidad de los actos que modificaron la declaración de IVA bimestre seis de 2001. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare en firme la declaración y que se condene en agencias en derecho a la demandada.
Invocó como violados los artículos 338 de la Constitución Política; 420[literal a y b], 446[4], 447 y 448 del Estatuto Tributario; 653, 664, 665 y 670 del Código Civil, y 1 del Decreto 1372 de 1992. El concepto de violación lo desarrolló así:
La Administración adicionó ingresos por concepto de cargos por aportes de conexión y determinó una sanción por inexactitud, porque dichos cargos hacen parte del servicio telefónico.
En el contrato de condiciones uniformes TELECOM definió el cargo por aportes de conexión, como aquél que cubre los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio y que le otorga el derecho a la prestación del servicio, el uso del número de identificación y la disposición sobre la acometida externa.
Según la Ley 142 de 1994, el aporte por cargo de conexión se paga una sola vez, y da derecho al usuario a que se le entregue una línea telefónica habilitada para acceder a los servicios telefónicos a través de la red de telefonía pública básica conmutada. Por el pago del aporte se generan obligaciones para la empresa que lo recibe y no hay lugar a la entrega de un bien, ni a la instalación y acceso al servicio de telefonía.
De acuerdo con el artículo 7.19 de la Resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el pago del aporte por conexión otorga al potencial suscriptor el derecho a la conexión del servicio, el uso de un número abonado y la disposición sobre la acometida externa, la cual es de libre disponibilidad del suscriptor.
Los aportes por cargos de conexión no son de la esencia del servicio de telefonía, ya que el artículo 134 de la Ley 142 de 1994 dispone que su cobro es opcional.
La Administración liquidó el IVA sobre los aportes por cargos de conexión, concepto que no está dentro de la definición de servicios del artículo 1 del Decreto 1372 de 1992.
La DIAN reconoció que los aportes por cargos por conexión son un derecho incorporal y liquidó el impuesto a las ventas sobre los mismos, sin tener en cuenta que según el artículo 410[a] del Estatuto Tributario sólo causan IVA, las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluídas.
Los actos convierten los aportes por pago de conexión en servicio cuando no lo son y establecen que dichos aportes son esenciales para la prestación del servicio telefónico, cuando ni siquiera son servicios, ni mucho menos esenciales. Así, se pretende causar IVA sobre derechos incorporales, lo que desvirtúa la estructura esencial del impuesto sobre las ventas que grava la venta de bienes corporales muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes muebles.
El aporte por cargos de conexión, no está dentro de la definición de servicio, pues, se paga antes de que ocurra la prestación del servicio telefónico; genera obligaciones de dar, que se materializan en la entrega de una línea telefónica habilitada para la prestación del servicio telefónico y no retribuye la prestación del servicio telefónico, puesto que es anterior a éste.
De conformidad con el artículo 7.5.2. de la Resolución 087 de 1997 el aporte por cargos de conexión es reembolsable, dado que el suscriptor puede solicitar dentro de los dos meses siguientes a la iniciación de la prestación del servicio, el reembolso del aporte por conexión descontando el valor de la acometida externa, cuando desista del servicio dentro de los tres meses siguientes a la solicitud. Si vence el plazo de los dos meses desde que se inició la prestación del servicio, el usuario pierde el derecho a obtener el reembolso.
El aporte por pagos de conexión se puede pagar con la adquisición de acciones de las empresas prestadoras de servicios públicos para aumentar el capital de las mismas (artículo 95 de la Ley 142 de 1994).
De conformidad con el artículo 7.5.5[1] de la Resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el pago del aporte por conexión otorga al suscriptor el derecho a la conexión del servicio, al uso de un número de abonado y a la disposición sobre la acometida externa.
El suscriptor realiza el pago sin recibir el servicio...
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