Sentencia nº 2838-04 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Febrero de 2009
| Fecha | 19 Febrero 2009 |
| Número de expediente | 2838-04 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERA PONENTE: DRA. B.L. RAMÍREZ DE P. (E)
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009).-REF: EXPEDIENTES ACUMULADOS Nos. 2838-04 Y 1714-2005.-
AUTORIDADES NACIONALES.-
ACTOR: CARMEN AMELIA BOLAÑOS DE MARTÍNEZ.-
Decide la Sala los procesos acumulados de la referencia, relacionados con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por CARMEN AMELIA BOLAÑOS DE MARTÍNEZ contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en orden a obtener la nulidad de los Oficios números 261441 CE-DIPER-CV-D 737 de 6 de julio de 2004, expedido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y 440254 CESEM-DIPSOR- 177-E de 9 de noviembre de 1999, expedido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que negaron la solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios Militares al señor R.H.M.D. (q.e.p.d.), esposo de aquélla[1].
PROCESO No. 2838-2004
La demanda estuvo encaminada a obtener la nulidad del oficio No. 261441 CE-DIPER-CV-D 737 de 6 de julio de 2004, expedido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que negó la solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios Militares al señor R.H.M.D. (q.e.p.d.), quien fuera el esposo de la actora; la declaratoria de asimilación de aquél a militar en los términos de la Ley 103 de 1912, artículo 1º, aclarado por el artículo 2º de la Ley 107 de 1928; la orden al Ministerio de Defensa Nacional para que le expida la hoja de servicios en el grado que le corresponda, incluyendo los tiempos dobles y los tres meses de alta con una retroactividad de cuatro años.
Además solicitó que con base en la hoja de servicios que se expida por la entidad demandada, se proceda al reconocimiento de la asignación de retiro conforme al derecho prestacional militar, teniendo en cuenta el grado del causante y el tiempo de servicio prestado como músico; y que para efectos de computo de la prescripción sea tomada la petición de 9 de julio de 1999 presentada ante la demandada y la de 30 de octubre de 2003 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
El Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor R.H.M.D., mediante Resolución 4098 de 6 de junio de 1990, prestación que fue sustituida a la actora por Resolución 4798 de 19 de junio de 1992.
La pensión se reconoció sin observar ni dar cumplimiento a lo dispuesto en las Leyes 103 de 1912 y 107 de 1928.
Mediante derecho de petición de 8 de junio de 2004 solicitó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares del causante ante el Ministerio de Defensa, con fundamento en la ley 103 de 1912 y el 30 de octubre de 2003 ante la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Mediante el Oficio impugnado el ejército respondió negando lo pedido. Dicha respuesta no se notificó personalmente a la interesada.
PROCESO No. 1714-2005
La demanda estuvo encaminada a obtener la nulidad del oficio No. 440254 CESEM-DIPSOR- 177-E de 9 de noviembre de 1999, expedido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que negó la solicitud de elaboración de la Hoja de Servicios Militares al señor R.H.M.D. (q.e.p.d.), quien fuera el esposo de la actora; la asimilación a militar en los términos de la Ley 103 de 1912, artículo 1º; y, la orden al Ministerio de Defensa Nacional para expedirle la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda, incluyendo los tiempos dobles y los tres meses de alta.
Como restablecimiento del derecho solicitó además reajustar, liquidar y pagar la pensión de manera oscilante conforme al derecho prestacional militar, teniendo en cuenta el grado del causante y el tiempo de servicio prestado como músico y que se sustituya a la actora; condenar al pago de intereses corrientes y/o de mora; y, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
El Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor R.H.M.D., mediante resolución 4098 de 6 de junio de 1990 y sustituida a la actora por resolución 4798 de 19 de junio de 1992.
La pensión se reconoció sin observar ni dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 103 de 1912.
Mediante derecho de petición de 9 de julio de 1999 solicitó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares del causante ante el Ministerio de Defensa, con fundamento en la ley 103 de 1912, la cual fue resuelta en forma negativa por el Oficio No. 440254 CESEM-DIPSOR-177-E, el que no fue notificado personalmente, sino encontrado en el buzón el 30 de noviembre de 1999.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan en ambos expedientes las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 25, 29, 53, 211 y 220.
Del Código Contencioso Administrativo, artículo 3, 6, 33, 35, 44 a 48.
De la Ley 103 de 1912, el artículo 1.
De la Ley 58 de 1982, artículo 1º, parágrafos 2, 4, y 7.
Del Decreto 1211 de 1990, los artículos 174 y 233.
CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS
Proceso 2838-2004
La entidad demandada, mediante apoderada debidamente constituida, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, en síntesis, que la Ley 103 de 1912 resulta inaplicable porque fue derogada por la Ley 928 de 2004.
No existe violación al derecho a la igualdad en razón a que las prestaciones liquidadas al causante fueron con la normatividad aplicable a la labor realizada.
Propone como excepciones la falta de agotamiento de la vía gubernativa por no interponer los recursos contra la decisión contenida en el “Oficio No. 343226 de 1 de septiembre de 2000” (sic) y la denominada indebida formulación de la demanda en razón a que la solicitud central de esta es la asimilación a militar del causante como miembro de la banda de músicos en el grado que corresponda. Tal pretensión conlleva la realización de la hoja de servicios, e implica un reajuste prestacional que no es indicado pero que constituye la finalidad última perseguida. Entonces la pretensión esta acompañada de una cuantía, por lo que existe una falta de competencia.
En el evento en que no prospere la excepción deben negarse las pretensiones de la demanda por que la Ley 103 de 1912 fue derogada por la Ley 928 de 2004. (folios 49 a 68).
Proceso No. 1714-2005
La entidad demandada, mediante apoderado debidamente constituido, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, en síntesis, que los actos demandados fueron expedidos bajo la normatividad vigente.
La actora debió haber demandado los actos de reconocimiento pensional y no intentar revivir términos de caducidad con la petición de elaboración de hoja de servicios. (fls. 36 a 37)
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Segunda Delegada en lo Contencioso (fls. 163 a 170) sostiene que la expedición de la hoja de servicios militares es un derecho de los funcionarios asimilados a militares, conforme a lo dispuesto por el artículo 1º de la ley 103 de 1912. Cita como soporte de su dicho varios pronunciamientos proferidos por esta Corporación y con base en lo anterior solicita despachar favorablemente las pretensiones de la parte actora relacionadas con la orden al Ministerio de Defensa Nacional para que expida la Hoja de Servicios correspondientes. De otro lado, considera que se deben denegar el reconocimiento pensional, pues es a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares a quien compete resolver sobre tal reclamación.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes
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El problema jurídico
Consiste en determinar si...
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