Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00336-01(20030) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Agosto de 2014
| Fecha | 06 Agosto 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
BONIFICACIONES HABITUALES EXTRALEGALES - No son constitutivas de salario si así lo pactan expresamente el empleador y el trabajador / BONIFICACIONES EXTRALEGALES - Las que expresamente se acuerden como no salariales se pueden excluir de la base de la contribución por aportes parafiscales, siempre que el empleador pruebe que, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no son constitutivas de salario
La Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador, lo que, como se señaló, significa que no solo pueden excluirse del salario las bonificaciones ocasionales que por mera liberalidad se pagan al trabajador, como lo entiende el demandado. En efecto, sobre el particular, la Sala sostuvo lo siguiente: “[…] el artículo 128 C.S.T. establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así: 1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. 2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones. 3. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente. Las bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a aquellas que COLPOZOS pactó expresamente en los contratos laborales que serían reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial […] Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la Administración carece de sustento fáctico y legal. Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma. Además, el artículo 128 C.S.T. debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial. Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción”. Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario. En el caso en estudio no está probado que durante los periodos en discusión (enero de 2006 a marzo de 2009 y mayo de 2009 a junio de 2010), la actora hubiera acordado con sus trabajadores que los pagos variables o bonificaciones por resultado no constituían salario. Ello, porque el pacto colectivo es de 19 de mayo de 2011 y los otrosíes a los contratos de trabajo, salvo los de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009 corresponden a períodos diferentes a los glosados por la entidad demandada. En consecuencia, la base para calcular los aportes parafiscales al ICBF por los meses de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009 fue correctamente determinada por la actora, dado que probó que por esos períodos los pagos variables o bonificaciones por resultado no constituían salario porque expresamente así lo pactó con sus trabajadores. Lo anterior significa que los actos acusados son nulos parcialmente y como consecuencia procede la devolución a favor de la actora de las sumas pagadas por concepto de aportes parafiscales de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009, de acuerdo con la liquidación de aportes 180901 de 20 de diciembre de 2009, efectuada por el ICBF, que hace parte de los actos demandados […] Así pues, para que el empleador como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales al ICBF pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios) bonificaciones expresamente excluidas como factor salarial debe probar que tales bonificaciones no constituyen salario de acuerdo con el artículo 128 del C.S.T.
FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 128
NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos por los que el ICBF liquidó los aportes parafiscales a cargo de Helm Comisionista de Bolsa S.A. por los periodos enero de 2006 a marzo de 2009 y mayo de 2009 a junio de 2010. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló dichos actos y ordenó la devolución de la totalidad de la suma pagada por la actora por tales aportes. La S. revocó esa decisión y, en su lugar, anuló parcialmente los actos acusados y ordenó la devolución de las sumas pagadas por H. por los meses de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009, debidamente actualizadas (art. 177 C.C.A.), porque se demostró que por esos periodos los pagos variables o bonificaciones por resultado que esa firma pagó a sus trabajadores, no constituían salario, dado que así expresamente se pactó entre ellos. Negó la devolución de las sumas que la actora pagó por los demás periodos en discusión, porque no probó la existencia de acuerdo con los trabajadores que excluyera esos pagos del concepto de salario. Sobre el punto la Sala reiteró que las bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si así lo pactan expresamente las partes del contrato de trabajo y que para excluir de la base de liquidación de la contribución por aportes parafiscales las bonificaciones expresamente excluidas como factor salarial, el empleador debe acreditar que así lo pactó con los trabajadores.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter no salarial de las bonificaciones habituales extralegales, siempre que expresamente así lo pacten el empleador y el trabajador se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de julio de 2010, R. número 76001-23-31-000-2006-01547-01(17329), M.P.M.T.B. de Valencia.
APORTES PARAFISCALES AL ICBF - La base de liquidación es la nómina mensual de salarios / SALARIO - Noción. En general, es toda suma que remunere el servicio del trabajador / PAGOS NO SALARIALES - Factores que no hacen parte del salario / BENEFICIOS O BONIFICACIONES EXTRALEGALES - Los que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF / BONIFICACIONES OCASIONALES OTORGADAS POR MERA LIBERALIDAD - Por mandato legal no constituyen factor salarial, sin que se requiera acuerdo de las partes
El artículo 2º de la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar Colombiano, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años, hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados. La Ley 89 de 1988 incrementó, a partir del 1° de enero de 1989, los aportes para el ICBF, ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, fijándolos en el tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios. El artículo 1 parágrafo 1 de la Ley 89 de 1988 señaló que los aportes al ICBF se “calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982”. Por su parte, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispuso que: “Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Los pagos hechos en moneda extranjera; deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago” (…) A su vez, de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. Y, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 consagra lo siguiente: “ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS.
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