Sentencia nº 25000-23-25-000-2006-08455-01(1420-11) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Septiembre de 2014
| Fecha | 04 Septiembre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
OBLIGATORIEDAD DE COTIZACION AL REGIMEN DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Excepción / PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación cuando no se cotiza durante el último año de servicios
Si los afiliados al sistema deben aportar para poder percibir los distintos beneficios y además para preservar el sistema en su conjunto, es razonable concluir que si el afiliado cesa en su obligación de cotizar, como lo autoriza el artículo 4 de la Ley 797 de 1993 porque ha cumplido los requisitos para obtener su pensión, a pesar de continuar laborando, el cálculo del ingreso base de liquidación encuentra como límite el último periodo cotizado, pues en adelante, la no cotización impedirá que aumente el número de semanas cotizadas y de esta forma, la cuantía de la mesada pensional dependerá de los aportes efectuados. En este orden de ideas, puede afirmarse que la obligatoriedad de las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral tiene como excepción el momento en que el afiliado deja de cotizar por haber reunido los requisitos para acceder a la pensión, caso en el cual, la regla que consagra el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para determinar la base de liquidación pensional “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, debe interpretarse en armonía con el criterio de proporcionalidad entre cotización y pensión que la norma prohíja al disponer que el ingreso base de liquidación se determina por el salario promedio que sirvió de base para efectuar aportes al sistema. Así las cosas, si el afiliado, en virtud de la autorización legal (art. 4 L.797), voluntariamente cesó en su obligación de cotizar al sistema durante el último año de servicios, el ingreso base para liquidar su pensión con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 será el salario promedio que sirvió de base para los aportes efectuados durante el año anterior a la fecha en que dejó de cotizar, y no el salario promedio del último año de servicios porque en dicho periodo el afiliado dejó de aportar.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 1993 – ARTICULO 4 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1
PENSION DE JUBILACION – Factores de liquidación / BONIFICACION POR RECREACION – No es factor de liquidación pensional
Como se expuso anteriormente, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, señaló que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y favorabilidad en materia laboral, debía incluirse en la base de liquidación de la pensión, la totalidad de lo devengado por el empleado por concepto de salario. No es posible incluir la “Bonificación por Recreación” en la base de liquidación, toda vez que el artículo 15 del Decreto 40 de 1998, expedido en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, estableció que la misma “no constituirá factor de salario para ningún efecto legal”, además, dada su naturaleza prestacional, pues dicha bonificación está dirigida a contribuir en el adecuado desarrollo de la vida del empleado, como lo es el ámbito de la Recreación, por lo tanto, no tiene carácter salarial.
FUENTE FORMAL: DECRETO 40 DE 1998 – ARTICULO 15 / LEY 4 DE 1992
NOTA DE RELATORIA: Sobre los factores de liquidación de la pensión de jubilación, consejo de Estado, Sala Plena, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, 2006-07509(0112-09), M.P., Víctor Hernando Alvarado
PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento desde el retiro del servicio y no a partir del momento en que se dejó de cotizar al Sistema de Seguridad General de Pensiones. Doble asignación del tesoro público
No resulta acertada la tesis de la actora en cuanto plantea la retroactividad del pago de su pensión a partir del momento en que dejó de cotizar al sistema (30 de mayo de 2004), toda vez que el pago de la pensión debe hacerse efectivo a partir del 29 de noviembre de 2005, fecha del retiro efectivo de la demandante, como lo ordenó la entidad demandada. Permitir el pago de la pensión con retroactividad desde la fecha en que la actora dejó de cotizar al sistema, implicaría que la misma hubiera devengado simultáneamente el salario como empleada pública, y la pensión, lo cual no es permitido al tenor del artículo 128 de la C.N., que prohíbe devengar doble asignación del tesoro público, (salvo las precisas excepciones previstas por ley),
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA- ARTÍCULO 128
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014).-
Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08455-01(1420-11)
Actor: R.A. DE PRIETO
Demandado: INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL.
AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 31 de marzo de 2011 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por R.A. de Prieto contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL.
La señora R.A. de Prieto, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos (i) Resolución 018457 de 21 de junio de 2005, proferida por el Instituto de Seguro Social –ISS-, mediante el cual se le reconoció pensión de vejez, (ii) Resolución 040907 de 9 de diciembre de 2005, por la cual se resolvió un recurso de reposición, y (iii) Resolución 000684 de 12 de mayo de 2006, por medio de la cual se confirmó el reconocimiento pensional a favor de la actora, a partir del retiro del servicio público.
Como consecuencia de tal declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada, reliquidar la pensión de jubilación reconocida incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados, con retroactividad a partir del 01 de marzo de 2004, fecha en que dejó de cotizar al Sistema General de Pensiones; a pagar la actualización de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, los reajustes sobre el valor real de su pensión previstos en la Ley 4 de 1976, Decreto reglamentario 1743 de 1966, Ley 71 de 1988 y Decreto reglamentario 1160 de 1989; los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A, así como la condena al pago de las costas procesales.
Basó su petitum en los siguientes hechos:
La señora R.A. de P. laboró en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA -EN LIQUIDACION- del 16 de enero de 1980 al 29 de noviembre de 2005.
Al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación solicitó al INCORA la suspensión del descuento por cotización para pensión al ISS, a partir del 01 de marzo de 2004, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.
El 07 de junio de 2004 solicitó al Instituto del Seguro Social el reconocimiento de su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y Ley 100 de 1993, anexando la certificación de factores salariales percibidos entre el 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 2003.
Mediante Resolución No. 018457 de 21 de junio de 2005 el Instituto del Seguro Social le reconoció una pensión de vejez y no de jubilación, omitiendo la inclusión de todos los factores salariales devengados, como son: la bonificación por servicios, la prima de junio, la prima de diciembre, la prima de vacaciones, la antigüedad y el quinquenio, y la retroactividad al momento en que se retiró del Sistema General de Pensiones.
Contra el acto de reconocimiento pensional, la actora interpuso los recursos de reposición y apelación, concretando sus argumentos a los siguientes motivos de inconformidad:
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Cambio de régimen pensional, al aplicar el régimen general de prima media con prestación definida, contemplado en la Ley 100 de 1993, y el régimen de transición, previsto en el artículo 36 ibídem.
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No inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, teniendo en cuenta el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
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Inobservancia del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, al desconocer la retroactividad de la pensión.
Al resolver los recursos interpuestos, el ISS confirmó la decisión en punto al régimen pensional aplicado, el monto y la base de liquidación de la pensión.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
De la Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 6, 25, 29, 40 y 125.
De orden legal: Ley 33 de 1985, Ley 4 de 1986, Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.
Al explicar el concepto de violación, sostiene la demandante que se transgredieron las normas invocadas porque no se otorgó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social. Asegura que la administración desconoció el régimen de transición que la cobijaba y no respetó derechos adquiridos en materia pensional, por lo que su reconocimiento pensional debe sujetarse al régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, el establecido por la Ley 33 de 1985.
De otra parte, sostiene que el reconocimiento de su pensión debió realizarse a partir del cumplimiento de los requisitos legales, esto es, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, lo que ocurrió el 24 de febrero de 2004, momento a partir del cual cesó la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, y no a partir del retiro del servicio (29 de noviembre de 2005), como lo efectuó el ISS en los actos acusados.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Instituto del Seguro Social no compareció a contestar la demanda.
LA SENTENCIA...
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