Sentencia nº 11001-03-06-000-2010-00090-00(2027) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 4 de Octubre de 2010
| Fecha | 04 Octubre 2010 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
TRABAJADOR EN MISIÓN – En aportes parafiscales al SENA, ICFB y Cajas de Compensación Familiar, no existe una regla diferenciada en relación con los aportes que las empresas de servicios temporales deben hacer sobre sus vacaciones compensadas / VACACIONES COMPENSADAS – base para la liquidación de aportes parafiscales
El Ministerio de la Protección Social eleva a la Sala la siguiente consulta:“1-¿Las vacaciones pagadas en dinero a la terminación de la relación laboral, tienen naturaleza jurídica distinta a las vacaciones disfrutadas en tiempo?. 2- ¿Si es que existe diferenciación, las vacaciones pagadas en dinero a la terminación de la relación laboral, deben hacer parte o no de la base de liquidación y pago de aportes parafiscales de todo trabajador?. 3. ¿De no constituir base, existe algún fundamento legal que establezca una excepción para el caso de los trabajadores en misión de las empresas de servicios temporales?. La primera pregunta no presenta un problema jurídico autónomo sino que, en el entendimiento de la entidad consultante, sería un medio para responder las dos restantes. No obstante, como se observará a lo largo de este concepto, la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de las vacaciones desde la perspectiva de los derechos del trabajador, es irrelevante para responder los siguientes dos interrogantes, que son las que constituyen el fondo del asunto consultado. Puntualmente, la consulta busca determinar si las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para liquidar los aportes al ICFB, SENA y Cajas de Compensación Familiar por parte de los empleadores (pregunta 2). De acuerdo con lo que se responda a ese interrogante podría surgir un problema jurídico adicional sobre si en esa materia existe una regla especial (diferenciada) para los trabajadores en misión de las empresas temporales (pregunta 3). De acuerdo con lo anterior, la Sala optará por responder las tres preguntas de manera conjunta. La Sala Responde: Las vacaciones pagadas en dinero a la terminación de la relación laboral hacen parte de la base para la liquidación y pago de los aportes parafiscales al SENA, ICFB y Cajas de Compensación Familiar. En esa materia no existe una regla especial o diferenciada en relación con los aportes que las empresas de servicios temporales deben hacer sobre las vacaciones compensadas de los trabajadores en misión, en relación con los cuales la misma regla es aplicable, en armonía con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia.
FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 189 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 108 / LEY 21 DE 1982 - ARTICULO 9 / LEY 21 DE 1982 - ARTICULO 17 / LEY 89 DE 1988 - ARTICULO 1
NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción de nómina mensual; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de fecha 13 marzo de 1992, R.. 435, M.P.J.B.C..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: William Zambrano Cetina
Bogotá D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00090-00(2027)
Actor: MINISTERIO DE PROTECCIÒN SOCIAL
Referencia: Vacaciones compensadas – base para liquidación de aportes parafiscales.
LA CONSULTA
El Ministerio de la Protección Social eleva a la Sala la siguiente consulta:
“1-¿Las vacaciones pagadas en dinero a la terminación de la relación laboral, tienen naturaleza jurídica distinta a las vacaciones disfrutadas en tiempo?
2- ¿Si es que existe diferenciación, las vacaciones pagadas en dinero a la terminación de la relación laboral, deben hacer parte o no de la base de liquidación y pago de aportes parafiscales de todo trabajador?
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¿De no constituir base, existe algún fundamento legal que establezca una excepción para el caso de los trabajadores en misión de las empresas de servicios temporales?
La entidad consultante parte de los siguientes supuestos:
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De conformidad con el Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 constituyen base para la liquidación de aportes parafiscales al ICFB, SENA y Cajas de Compensación Familiar la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario y, además, los pagos “verificados por descansos remunerados de Ley, convencionales o contractuales”.
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Las vacaciones compensadas al terminar la relación laboral por no haber sido disfrutadas mientras ella estuvo vigente no constituyen “descanso remunerado”, razón por la cual no deben formar parte de la base para calcular los referidos aportes parafiscales por parte de las empresas. Su naturaleza es indemnizatoria conforme lo ha determinado la jurisprudencia laboral.
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Los trabajadores en misión de las empresas temporales tienen los mismos derechos de cualquier otro trabajador. Por tanto, cuando no alcanzan a disfrutar de sus vacaciones durante la relación laboral para la cual son contratados, reciben la correspondiente compensación ordenada en la ley. Dicha compensación, como ocurre para la generalidad de trabajadores, tampoco debería ser base para la liquidación de los aportes parafiscales al SENA, ICFB y Cajas de Compensación.
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Pese a lo anterior, señala la entidad consultante, la inquietud surge porque dos sentencias del Consejo de Estado, una del año 2003 y otra del año 2008, darían a entender que en el caso particular de los trabajadores en misión de las empresas temporales, la compensación de vacaciones en dinero al terminar la relación laboral, sí constituye base para la liquidación de aportes parafiscales, con lo cual se desconocería el carácter indemnizatorio de dicho pago.
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Considera la entidad consultante, que lo anterior generaría una diferenciación injustificada entre los trabajadores en misión de las empresas temporales y el resto de trabajadores, lo cual sería contrario a la Constitución, la Ley y los Convenios de la OIT.CONSIDERACIONES
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Problema jurídico a tratar
La primera pregunta no presenta un problema jurídico autónomo sino que, en el entendimiento de la entidad consultante, sería un medio para responder las dos restantes. No obstante, como se observará a lo largo de este concepto, la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de las vacaciones desde la perspectiva de los derechos del trabajador, es irrelevante para responder los siguientes dos interrogantes, que son las que constituyen el fondo del asunto consultado.
Puntualmente, la consulta busca determinar si las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para liquidar los aportes al ICFB, SENA y Cajas de Compensación Familiar por parte de los empleadores (pregunta 2). De acuerdo con lo que se responda a ese interrogante podría surgir un problema jurídico adicional sobre si en esa materia existe una regla especial (diferenciada) para los trabajadores en misión de las empresas temporales (pregunta 3).
De acuerdo con lo anterior, la Sala optará por responder las tres preguntas de manera conjunta.
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Las vacaciones compensadas son base para la liquidación de aportes al SENA, ICFB y Cajas de Compensación Familiar.
Lo primero que debe aclararse es que los aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICFB), Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y Cajas de Compensación Familiar son contribuciones a cargo de los empleadores y no del trabajador; también y por lo mismo, que su referente de cálculo es la nómina mensual de la empresa[1] y no el salario como ocurre en la liquidación de aportes a la Seguridad Social en salud y pensiones[2]..
Así, el artículo 9º de la Ley 21 de 1982 señala que los aportes de los empleadores al SENA y Cajas de Compensación Familiar se calcula con base en “el monto de sus respectivas nóminas” y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988 hace lo propio respecto del ICFB, al establecer que “los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios”.
El concepto de nómina mensual de salarios, base para la liquidación de los referidos aportes, se encuentra definido expresamente en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982[3] que señala lo siguiente:
Articulo 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales...
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