Sentencia nº 110010326000201300162 00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 3 de Septiembre de 2014
| Fecha | 03 Septiembre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: H.A.R. (E)
Proceso: 110010326000201300162 00 (49.150).
Actor: Contraloría General de la República
Demandado: Presidencia de la República
Referencia: Solicitud de suspensión provisional
Bogotá, D.C., septiembre tres (3) de dos mil catorce (2014)
Se procede a resolver la solicitud de suspensión provisional que elevó la parte actora respecto del Decreto 934 de 2013,
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- Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 20131 ante el Consejo de Estado, la Contraloría General de la República formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, contra el contenido del Decreto 934 del 9 de mayo de 2013.
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- Los hechos.
Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, entre otros, los siguientes:
"1. El 9 de mayo de 2013 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 934 "Por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 2001?, publicado en al Diario Oficial No. 48785 de la misma fecha.
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El decreto citado efectúa una regulación sobre las competencias a cargo de las autoridades mineras y ambientales con respecto al ordenamiento minero y prohíbe a los Concejos Municipales y Asambleas Departamentales regular el tema, en el entendido que el ordenamiento minero, no hace parte del ordenamiento territorial.
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Efectuado el análisis normativo de rigor, se identificó que el acto administrativo referido no fue consultado con las comunidades étnicas, a pesar de afectarlas directamente; así mismo, que se adoptan disposiciones que son violatorias de las facultades que les estableció la Constitución Política y la ley a los municipios y distritos, concretamente en términos de su autonomía para reglamentar los usos del suelo y adoptar normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico.
De igual forma se identificó desconocimiento del régimen de autonomía de las corporaciones autónomas regionales y exceso de la facultad reglamentaria.
Finalmente, se debe señalar que aún cuando el Gobierno Nacional presentó el Decreto 934 de 2013 como una de las normas con las cuales se pretendía disminuir el impacto que ocasionaría la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, es evidente que el decreto demandado no guarda relación alguna con el texto de la ley que modificó al Código de Minas en 2010"2.
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- La parte actora, en la demanda, también solicitó la suspensión provisional del Decreto demandado, cuyo fundamento será expuesto más adelante.
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- A través de auto de 26 de marzo de 2014 se admitió la demanda y mediante auto separado de esa misma fecha se corrió traslado a la entidad pública demandada por el término de 5 días, con el propósito de que se pronunciara en relación con la solicitud de suspensión provisional que se presentó en el libelo demandatorio.
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- Intervenciones de las entidades demandadas.
5.1.- El Ministerio de Minas y Energía señaló que la Corte Constitucional, en sentencia C 123 de 2014, declaró la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2011 en el entendido de que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del orden nacional deberán acordar con la autoridades territoriales afectadas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y en especial de sus cuencas hídricas, del desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad previstos en el artículo 288 de la C.P., sin que ello habilite a los planes básicos de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento a realizar el ordenamiento minero.
Agregó que la coordinación entre la autoridad minera y las autoridades territoriales no comprende la decisión de explotar, o no, los recursos del subsuelo.
Indicó que si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 287 superior, los entes territoriales cuentan con autonomía para gestionar sus propios intereses, no es menos cierto que ello debe ejercerse con observancia de las normas superiores "... con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario".
Sostuvo que de acuerdo con lo normado en el Decreto 2201 de 2003, los planes de ordenamiento territorial en ningún caso serán oponibles a las actividades mineras, habida consideración de que dichas actividades son de interés público, cuya ejecución corresponde a la Nación, por conducto de los contratos de concesión minera.
Adujo que la autoridad minera consulta el P.O.T., pero éste no es vinculante ni restrictivo para la aplicación de los artículos 37 y 38 del Código de Minas y el Decreto 2201 de 2003.
Señaló que según la Ley 1454 de 2001 -sobre ordenamiento territorial-, las competencias de los municipios no comprenden el subsuelo, minero o petrolero, pero lo que sí prevé dicha normativa es que el P.O.T., deben sujetarse tanto a la Constitución Política, como a la Ley.
Añadió que la facultad prevista en el numeral 7 del artículo 313 de la C.P., para que los Concejos Municipales regulen el uso del suelo, no es absoluta, toda vez que en materia minera la Ley 685 de 2001 ratificó la propiedad del Estado respecto de los minerales yacentes en el suelo y en el subsuelo, por lo cual no le es permitido a dichas Corporaciones de Elección Popular decidir sobre la exploración y explotación minera.
Manifestó que el Decreto 934 de 2013 es una norma general, que no modificó ni introdujo disposiciones que afecten de manera exclusiva a unos pueblos minoritarios, ni está orientado a regular en forma específica la situación de esos pueblos; que el aludido Decreto corresponde a la categoría de ley general y abstracta, el cual precisó unos aspectos en política minera dentro del marco general de la Ley 685 de 2001, "por lo tanto el trámite legislativo no estaba cobijado con la obligación de realizar la consulta previa a pueblos indígenas".
Expresó que la consulta prevista en el Convenio 169 de la O.I.T., es restringida y se circunscribe a que la medida legislativa pueda afectar de manera directa y exclusiva a las comunidades indígenas o minoritarias, de modo que al tratarse, el Decreto acusado de ilegalidad, de una normativa que no modificó ni introdujo disposiciones que afecten a ese tipo de comunidades, no se requería de la aludida figura.
Indicó, finalmente, que de conformidad con el artículo 3412 del Convenio No. 169 de la O.I.T, existe un margen "flexible" para que el Estado, a través de los órganos competentes, determine los límites dentro de los cuales opera la consulta previa.
Por lo expuesto, la Nación solicitó la denegación de la medida cautelar que se solicitó en la demanda.
5.2.- Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República4 solicitó igualmente la denegación de la suspensión provisional del acto demandado, para lo cual adujo que la comparación de dicha normativa con las disposiciones superiores que invocó el actor "... no arroja una oposición normativa inmediata".
Señaló, además, que la argumentación sobre la cual descansa la medida cautelar está desactualizada en relación con el pronunciamiento que adoptó la Corte Constitucional en la Sentencia C-123 de 2014, en cuya virtud se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, de modo que al no desaparecer del ordenamiento jurídico esa disposición, el Decreto 934 de 2013 debe interpretarse bajo el mismo entendido que introdujo la jurisprudencia constitucional a la mencionada norma legal.
Argumentó que "[l]a aplicación del decreto exige tener en cuenta este condicionamiento y ya que el mismo no es incompatible con el texto normativo del decreto, la norma reglamentaria no es abiertamente inconstitucional".
Coincidió con lo expuesto por el Ministerio de Minas y Energía en el sentido de que en virtud del pronunciamiento de la Corte Constitucional, las actividades mineras de exploración y explotación deberán realizarse en coordinación con las autoridades territoriales afectadas, para efectos de establecer las medidas requeridas para la protección del medio ambiente, el desarrollo de las comunidades y la salubridad de la población y no para determinar la posibilidad de explorar o explotar los recursos naturales subyacentes en los territorios; que ello es así porque el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 no fue removido del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, la prohibición de que las entidades territoriales excluyan de la actividad minera, permanente o transitoriamente, zonas de su territorio sigue vigente.
Adujo que la solicitud de suspensión provisional compara las normas del Decreto 934 de 2013 con las disposiciones constitucionales referentes a las competencias de las entidades territoriales en materia de uso del suelo y del manejo del medio ambiente y del desarrollo social y económico de sus comunidades, sin embargo, los recursos a que hace referencia el decreto demandado son los recursos del subsuelo, pues son ellos los que aprovecha la actividad minera.
Manifestó que las disposiciones del Decreto 934 de 2013 están encaminadas a evitar que, por decisión autónoma de las entidades territoriales, zonas del territorio nacional queden excluidas de la actividad minera que se surte respecto de los recursos del subsuelo, los cuales, por disposición del artículo 332 Constitucional, son propiedad de la Nación.
A juicio de la parte demandada, la Sentencia C 123 de 2014 contiene un reconocimiento implícito en el sentido de que, aunque guardan relación "fenoménica", los recursos que se obtienen del subsuelo son diferentes a los elementos externos que resultan afectados por la exploración y explotación mineral.
También sostuvo que la...
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