Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-000166-01(1641-12) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Septiembre de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 553699250

Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-000166-01(1641-12) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Septiembre de 2014

Fecha01 Septiembre 2014
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social
Tipo de documentoSentencia

REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL – Fuerzas militares y policía nacional / REGIMEN DEL PERSONALCIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICIA NACIONAL – Aplicación de la Ley 100 de 1993 / ASIGNACION DE RETIRO, PENSION MILITAR Y PENSION DE JUBILACION – Compatibles si son percibidas por tiempos diferentes de las anteriores consideraciones se pueden concluir tres supuestos: 1.) el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es equiparable con el grupo conformado por los civiles que laboran para la misma cartera e institución;, 2.) para gozar de los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990 se requiere encontrarse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y 3.) el sistema integral de la seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional que se encontraban en servicio a la fecha de entrada en vigencia del mismo, es decir que por tratase de un régimen exceptuado no se puede invocar el régimen de transición del artículo 36, por quien a la fecha de entrada en vigencia de esta ley ostentaba la calidad de militar en servicio. (…) Esta prohibición, derivada de la imposibilidad de asumir por el mismo riesgo y con el mismo tiempo de servicio dos prestaciones, se resuelve a la luz del principio de favorabilidad a quienes les aplica el régimen. Es por virtud de la Ley que se impide percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y la asignación de retiro, pues, se reitera, ello implicaría percibir dos prestaciones con base en el mismo tiempo de servicio. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, concordante con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, y la Ley 4ª de 1992, artículo 19, las asignaciones de retiro y pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes del derecho público, siempre y cuando lo sean por tiempos diferentes. FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 PENSION DE JUBILACION – Magistrada del Tribunal del Tribunal Superior Militar / CONMUTACION PENSIONAL – No permitida para militares / RECONOCIMIENTO ASIGNACION DE RETIRO – No es posible computar el tiempo como militar para solicitar la pensión de jubilación / RECONOCIMIENTO PENSION DE JUBILACION – Se debe contar con veinte años continuos o discontinuos adicionales a los que se tuvieron en cuenta para reconocimiento de la asignación de retiro En la primera hipótesis resulta válido el cómputo de los tiempos servidos como militar y como civil para acceder a la pensión de jubilación, dado que no existe reconocimiento alguno, por consiguiente los tiempos no han sido considerados con tal fin. Empero, en la segunda hipótesis no resulta válido computar los tiempos servidos como militar y como civil dado que ya hubo un primer reconocimiento del tiempo servido como militar, que se descuenta y no puede computarse nuevamente para pretender un nuevo reconocimiento pensional más aún sin ser posible renunciar a la asignación de retiro, como se pretende en este caso, dado que la ley no permite para los militares la conmutación pensional. La conmutación pensional es un “mecanismo que tiene la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social”. Tal figura se presenta cuando el empleador, particular o estatal, adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social para que ésta la asuma, previo el pago de un capital, sin que sea posible al empleado discrecionalmente acceder a tal figura sin estar prevista en la ley. Luego, para el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el tiempo servido como civil, no es posible computar el tiempo servido como militar por haber sido reconocida la asignación de retiro con base en ese tiempo, se requiere que el civil cumpla las previsiones contempladas en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 siempre y cuando se haya vinculado a la justicia penal militar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque recuérdese que aquellos civiles vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se les aplica el sistema general de seguridad social contenido en ella. (…) Luego, en criterio de esta S. habrá de contarse con veinte años de servicio continuo o discontinuo adicionales a los que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, dado que no es el cargo lo que determina el régimen aplicable sino la condición de civil o militar en el ejercicio de cualquier función o de empleo que compone la Justicia Penal Militar y que cumple la función judicial encomendada de acuerdo al Código Penal Militar Decreto 2250 de 1988 y la Ley 522 de 1999 que rigió hasta el 16 de agosto de 2010, vigentes durante el periodo de vinculación de la hoy actora, máxime si se tiene en cuenta que el régimen de transición de la Ley 100 no aplica a los militares que al momento de su vigencia se encontraban en servicio activo. FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 RECONOCIMIENTO ASIGNACION DE RETIRO – No es posible computar el tiempo como militar para solicitar la pensión de jubilación del personal civil de las fuerzas militares / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE – Magistrada del Tribunal Superior Militar / BENEFICIARIA DEL REGIMEN EXCEPTUADO – Excluida del régimen de transición / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - lo atinente a la aplicación de estos dos regímenes en materia pensional frente al reconocimiento de pensión en los casos de ausencia de asignación de retiro o pensión militar y en caso de existir previamente dicho reconocimiento, teniendo en cuenta la vigencia de la Ley 100 de 1993 para efectos de la transición temporal prevista para el régimen del Decreto 1214 de 1990 Así las cosas, para el 1º de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 la demandante se encontraba en servicio como militar, luego era beneficiaria del régimen exceptuado y excluída del régimen de transición. Para el reconocimiento de la asignación de retiro en el año 2001 se le tuvo en cuenta el tiempo laborado como militar, que en todo caso no es factible computar nuevamente o tener en cuenta para acceder a un reconocimiento pensional que no es propio con dicho tiempo, porque para acceder a la pensión de jubilación en términos del estatuto de personal civil, si fuera aplicable a la actora, requería en primer lugar haber accedido al cargo en su condición de civil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en segundo lugar haber completado los veinte años continuos o discontinuos en tal condición, esto es, como civil. La vinculación para determinar el régimen pensional aplicable a la demandante está determinado por el acto administrativo de nombramiento como Magistrada del Tribunal Superior Militar surtido mediante Decreto No. 1256 del 7 de julio de 1998 nombra a la Coronel abogada como Magistrada del Tribunal Superior Militar como integrante de la Quinta Sala para el periodo de cinco (5) años y su posesión en ese cargo llevada a cabo en la misma época. Como se trata de cargo de periodo fijo el régimen jurídico difiere con relación a los restantes cargos de la justicia penal militar, por tener vocación de permanencia limitada en el tiempo, por tanto el que haya continuado prestando su servicio como civil para culminar el periodo para el cual fue nombrada Magistrada en nada influye para variar al régimen civil y pretender computar tiempo en esta condición. Debe recordarse que el retiro como militar se produjo a partir del día 1 de julio de 2001, y desde el 1 de octubre se le reconoció asignación de retiro para la que se le computó un total de 22 años, 1 mes y 19 días, tiempo que en todo caso no es posible computar al servido como civil en cargo de periodo para acceder a la pensión de jubilación solicitada, porque de un lado la feha de vinculación como magistrada lo fue en su condición de militar condición tenida en cuenta para el reconocimiento del regimen pensional aplicable, y porque para acceder a la pensión de jubilación solicitada requería cumplir las previsiones del art. 98 o 99 del Decreto 1214 de 1990 en el entendido que su vinculación como civil se diera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, supuesto factico que no se presenta en este caso. Tampoco es posible tener en cuenta el tiempo desempeñado como civil para un reajuste de la asignación de retiro, dado que esta prestación no es reajustable por servicios prestados a entidades de derecho público por expresa prohibición del Decreto 1211 de 1990. Con esta argumentación la Sala rectifica y clarifica lo atinente a la aplicación de estos dos regímenes en materia pensional frente al reconocimiento de pensión en los casos de ausencia de asignación de retiro o pensión militar y en caso de existir previamente dicho reconocimiento, teniendo en cuenta la vigencia de la Ley 100 de 1993 para efectos de la transición temporal prevista para el régimen del Decreto 1214 de 1990.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: G.E.G.A.B., D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-000166-01(1641-12) Actor: L.E.R.S. Demandado: NACION- MINISTERIO DE DEFENSA AUTORIDADES NACIONALES- APELACIÓN SENTENCIA ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección F en Descongestión quien accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia.

  1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de...

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