Sentencia nº 11001-03-15-000-2013-00051-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Mayo de 2014
| Fecha | 30 Mayo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ
Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00051-01(AC)
Actor: L.A.A. ROJAS
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del actor contra la sentencia de 26 de febrero de 2014, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo constitucional impetrado.1. La tutela
Con escrito radicado el 11 de enero de 2013 a la Secretaría General de esta Corporación (fls. 138 a 188), el señor L.A.A.R., actuando a través de apoderado, presentó tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición y al debido proceso, que consideró vulnerados porque con sentencia de 29 de noviembre de 2012, esa autoridad judicial confirmó parcialmente la providencia de 19 de diciembre de 2011 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Bogotá D.C.- Secretaría de Gobierno- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.
En consecuencia, como pretensión principal, solicitó que se ordene al Tribunal “…proferir nueva sentencia contemplando el pago de la reliquidación de recargos nocturnos del 35%, recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235%...”, así como los compensatorios por labor habitual en días domingos y festivos, y los compensatorios por exceso de horas extras laboradas; o, de manera subsidiaria si no prospera la anterior petición, que se confirme el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda.
El apoderado del tutelante expuso los siguientes que la Sala sintetiza así:
El señor L.A.A.R. ingresó a trabajar en el Cuerpo Oficial de Bomberos el 21 de junio de 1989 y en la actualidad se desempeña como Cabo de Bomberos, Código 413, Grado 17.
El 15 de septiembre de 2009 el apoderado del actor solicitó a la Secretaría de Gobierno de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, la liquidación y pago de todas las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos, y con base en ello, la reliquidación de primas de servicios, vacaciones y navidad y demás factores salariales.
Las anteriores peticiones le fueron negadas, por parte de la Secretaría de Gobierno a través del Oficio No. 20093330343851 de 21 de septiembre de 2009 y la Resolución No. 436 de 30 de noviembre de 2009; y de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá mediante los oficios OAJ 2009-1266 de 23 de septiembre de 2009 y OAJ 2009-1680 de 24 de noviembre de 2009.
Dichas actuaciones administrativas fueron demandadas por el actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda, que con sentencia de 19 de diciembre de 2011 accedió a las pretensiones planteadas. Decisión que fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” en fallo de 29 de noviembre de 2012.
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Sustento de la vulneración
Expuso el apoderado del actor que el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal accionado no tiene “motivación legal y fáctica”, lo cual le genera al señor A.R. “graves perjuicios patrimoniales”, ya que:
i) Se desconocen “las normas legales aplicables al caso concreto, como lo son el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, el literal e) del artículo 36 [y el 39] de la misma norma legal”.
Lo anterior por cuanto, afirma, el Tribunal accionado dispuso que los recargos y las horas extras reconocidas al señor L.A.A.R. debían ser liquidadas después de cumplir 220 horas laborales al mes, situación que a su juicio desconoce algunos “precedentes” como el contenido en la sentencia de 18 de mayo de 2011, C.P.L.R.V.Q., Radicado No. 05001-23-31-000-1998-01841-01 proferida por el Consejo de Estado relacionada con bomberos o personal de las cárceles que trabajan 15 turnos al mes, cada uno de ellos de 24 horas, donde se estableció que hay derecho a los recargos y horas extras una vez sean superadas 190 horas de trabajo mensuales.
ii) Hay un “desconocimiento flagrante de clara jurisprudencia del H. Consejo de Estado respecto a la jornada máxima legal de los empleados públicos y sobre la pertinencia de conceder los descansos compensatorios consagrados en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978”.
Frente a esta censura manifestó que el Tribunal desconoció que el accionante trabaja un total de 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas), pero que su empleador únicamente le reconoce la jornada laboral de un “empleado territorial”, esto es, 190 horas de trabajo mensual (44 horas semanales por 4,3 semanas que tiene el mes), y 50 horas extras, en consecuencia, hecha la sumatoria de ese tiempo trabajado y pagado (240 horas), “quedan pendientes de reconocimiento y pago 120 horas extras mensuales, que conforme al literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, deben ser reconocidas como descanso compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas que excedan las 50 horas extras mensuales” (folio 141).
Afirmó que el Tribunal omitió realizar el anterior análisis, situación que desconoce el “precedente” que el Consejo de Estado desarrolló en las sentencias de 21 de junio de 2007, C.P.A.M.O.F., Radicación No. 23001-23-31-000-2003-00508-01 (5389-05), y de 13 de febrero de 2003, C.P.A.O.M., Radicación No. 63001-23-31-000-1999-00936-01 (3223-01), donde dispuso dar aplicación al literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que habla del reconocimiento de descansos compensatorios por exceso de horas extras a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas extras, cuando exceden el límite legal de 50 horas extras mensuales contemplado en el literal d) del mismo artículo.
iii) Desconoció la “jurisprudencia horizontal (…) proferida por las Subsecciones “D”, “E” y “F” de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca” que, “en procesos análogos (Bomberos del Distrito Capital) (…) se han concedido las pretensiones de las mismas”.
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Trámite
Con auto de 30 de enero de 2013, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela y ordenó notificar esta decisión, como tutelado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”; y como terceros con interés, a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y al Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda (Fl. 192).
Realizadas las respectivas comunicaciones, la autoridad tutelada guardó silencio mientras que los terceros intervinieron como sigue:4.1. Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda
La titular de ese Despacho intervino con escrito en el que solicitó denegar “por improcedente” el amparo constitucional impetrado por el señor L.A.A.R., por cuanto la acción de tutela no puede utilizarse para obtener un nuevo pronunciamiento frente a un tema que ya fue conocido y estudiado por los jueces de instancia, los cuales, luego de analizar los planteamientos de la demanda, profirieron sus respectivos fallos (Fls. 200 a 202).
4.2. Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá
La apoderada de la Unidad interviniente presentó escrito en el que solicitó la negativa de la tutela toda vez que el señor L.A.A.R. contó con la posibilidad de controvertir cada una de las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario, y que el hecho de haber obtenido un resultado desfavorable a sus pretensiones en la sentencia de segunda instancia, no faculta al juez de tutela para revivir el debate surtido en las instancias correspondientes (Fls. 203 a 212).
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Sentencia de primera instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de febrero de 2014 (fls. 224 a 231), negó la solicitud de amparo.
Frente al desconocimiento del precedente que alegó la parte actora, luego de transcribir apartes de un fallo proferido por esa Sección[1], manifestó que “en atención a la posición fijada por esta Sala [y la línea que frente al particular ha fijado el Consejo de Estado], respecto a este punto, se observa que no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente, porque cada caso tiene particularidades propias que no permiten hablar de una sola tesis sobre el asunto. Además, el razonamiento hecho por el tribunal no es irrazonable, razón por la cual no puede hablarse de un defecto fáctico o sustantivo”.
Expuso que la sentencia de segunda instancia que hoy se censura vía tutela “se ocupó de los diferentes valores que el accionante solicitó. Respecto de los recargos nocturnos, dijo que no era posible liquidar el trabajo de 12 horas por turno como un recargo, cuando en realidad eran horas extras, de tal manera era más beneficioso para el trabajador liquidar horas extras a razón del 125% para la hora extra diurna y 175% para la hora extra nocturna y no el pago de 35% a título de jornada ordinaria nocturna, porcentajes que se desprenden de lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978”.
Finalmente concluyó que “no hay discusión en la jornada laboral equivalente a 44 horas semanales y el reconocimiento de los emolumentos a los que el trabajador tiene derecho por trabajo suplementario y de horas extras, pues es un aspecto que abordó el tribunal y que sustentó con jurisprudencia de la Sección Segunda[2] de esta Corporación que tiene como válida la aplicación de esta norma ante el...
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