Sentencia nº 11001-03-15-000-2014-01081-00(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Julio de 2014
| Fecha | 10 Julio 2014 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: M.C.R. LASSO
Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01081-00(AC)
Actor: R.B. DE NÚÑEZ
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA SUBSECCION - D Y OTRO
Se decide la acción de tutela presentada por la ciudadana R.B. DE NÚÑEZ, contra las decisiones proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá el 13 de agosto de 2013 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “D”) el 29 de noviembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-00180.
1.1 La solicitud
La señora R.B.N., presentó acción de tutela el 2 de mayo de 2014, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la justicia, en que, a su juicio, incurrieron el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “D”).
1.2 Hechos
La actora actualmente goza de la asignación de retiro del Agente de la Policía Nacional NÉSTOR NOEL NÚÑEZ TRUJILLO[1] en calidad de sustitución. El reconocimiento de la asignación de retiro del causante, otorgada por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante CASUR), fue resuelta mediante Resolución 2990 de 1985 (4 de septiembre)[2].
El 26 de julio de 2012, la actora solicitó a CASUR que se reajustara y reliquidara la asignación mensual de retiro respecto de la prima de actividad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007[3].
El 9 de agosto de 2012[4], CASUR resolvió la petición de forma negativa, argumentando que el reajuste a la prima de actividad dispuesto por el Decreto 2863 de 2007, sólo beneficia a oficiales y suboficiales, y, resaltó que esta entidad no tiene atribuciones legislativas para modificar la norma y ampliar este beneficio a los miembros de la Policía que tengan o hayan tenido el grado de Agentes.
Considerando la negativa de CASUR, la actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá el 13 de agosto de 2013[5].
En esta providencia, el operador judicial consideró que a la actora no le asistía derecho para que se reliquidara la pensión, de la cual goza en calidad de sustituyente, respecto de la prima de actividad, fundamentando dicha decisión en que, en la época en que se le reconoció la asignación de retiro al causante no regía el Decreto 2863 de 2007.
“de la norma transcrita se infiere, que a la actora, para efectos de liquidar su asignación de retiro y determinar el porcentaje de la prima de actividad como partida computable en dicha prestación, es el Decreto 2063 de 1984, toda vez que para la fecha de su retiro (2 de julio de 1985) se encontraba vigente este Decreto, el cual en su artículo 99, teniendo en cuenta que el señor N.T. (q.e.p.d.), contaba con un tiempo de servicios superior a 20 años de servicio pero inferior a 25 años de servicio activo, de tal forma que tenía derecho a tan solo el 20% del sueldo básico correspondiente. En ese orden de ideas, está plenamente demostrado que el señor N.T. (q.e.p.d.), adquirió el derecho a recibir la asignación de retiro, de conformidad con la norma vigente para la fecha de su retiro del servicio (Decreto 2063 de 1984), con la base de liquidación, las partidas legalmente computables y los porcentajes en ella establecidos, de manera que tales aspectos no pueden ser desconocidos ni modificados por las nuevas regulaciones que indefinidamente introduzcan posteriores estatutos de personal en relación con la asignación de retiro, pues se llevaría a desconocer el principio de inescindibilidad de la Ley. Así las cosas es claro para el despacho que la entidad accionada ha aplicado en debida forma el porcentaje de la prima de actividad a los demandantes, y al no probar estos la infracción de la ley en que supuestamente incurrió la institución al emitir los actos acusados, y al conservar estos la presunción de legalidad que ampara a todos los actos administrativos, se procederá a denegar las súplicas de la demanda, y así será consignado en la parte resolutiva de cada una de las sentencias.”“
La decisión fue apelada, advirtiendo que el Juez de primera instancia no se refirió a la solicitud que presentó la parte actora para que se diera cumplimiento a la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, dado que los artículo 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, reconocen unos beneficios a los Oficiales y S. vulnerando así el derecho constitucional a la igualdad de los Agentes de Policía.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “D”), mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, confirmó el fallo de primera instancia argumentando que en el caso sub examine no se dan los requisitos exigidos por la sentencia C-127 de 2011 de la Corte Constitucional, para que se configure la excepción por inconstitucionalidad.
Adicionalmente agregó que la jurisprudencia de esta Corte, en reiterados pronunciamientos, ha dispuesto que no existe vulneración al principio de igualdad cuando existe diferencias entre los derechos reconocidos a las Fuerzas públicas entre un grado y otro, dado que tal divergencia deviene de la experiencia, preparación, derechos y deberes que exige cada uno de ellos frente a la institución.
Resaltó, que en desarrollo del proceso no se demostró por parte de la actora que se le haya aplicado en forma diferente la norma que cobijaba al causante al momento de su retiro, en este caso el Decreto 2063 de 1984, por lo que se confirma la decisión de primera instancia. “Pues bien, sobre la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, la Sala tiene en cuenta los criterios esbozados por la Corte Constitucional para la procedencia de este examen de constitucionalidad sobre la norma jurídica, como los expuestos por ella en la sentencia C-127 de 2011 (…) Se observa en el presente asunto que si bien se cumple la primera condición señalada, es decir, que existe una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo, al atacarse la falta de inclusión del personal de Agentes en el contenido del artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, no se cumple la segunda condición, cual es que la misma norma excluya de sus consecuencias jurídicas los casos que, por asimilables, tenían que estar contenidos en el texto cuestionado o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la carta, no encuentra satisfacción en este asunto en razón a la categorización que existe en el régimen de carrera policial.”Por no compartir lo resuelto por las autoridades judiciales, la actora interpuso acción de tutela argumentando que las providencias señaladas vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el acceso a la justicia.
Advirtió que existe un defecto por violación directa de la Constitución, comoquiera que el J. debió aplicar la excepción por inconstitucionalidad para cumplimiento a los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, por ser abiertamente contraria al principio constitucional de igualdad.
Resaltó que el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, establece de forma expresa que todos los Colombianos somos iguales ante la Ley, y, en tal virtud, enfatizó en que el Decreto 2863 de 2007, es abiertamente inconstitucional comoquiera que creó diferencias entre los Agente y los Oficiales y Suboficiales de la Policía.
Resalta que el J. de segunda instancia se apartó, sin argumentación alguna, de la tesis que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “D”) tiene respecto al derecho que le asiste a los A. a que se les reliquide la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 y citó la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2013, con ponencia del magistrado L.A.Á.P..
Requirió a esta Corporación para que tenga en cuenta, al decidir el caso sub examine, el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, (Magistrada ponente, B.L.R.P., proferido el 17 de octubre de 2013, bajo el número de radicado 11001-03-15-000-2013-01821-00, en donde se extendieron los derechos a la liquidación del subsidio a los Agentes de Policía, no obstante no haber sido reconocido este derecho por el Decreto 4433 de 2004.1.3 Pretensiones
El actor solicita que, por medio del amparo constitucional, se protejan los derechos fundamentales en mención, y, en consecuencia, deje sin efectos los fallos proferidos por el Juzgado Octavo...
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