Sentencia nº 25000-23-42-000-2014-00965-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Mayo de 2014
| Fecha | 15 Mayo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00965-01(AC)
Actor: S.P.L. CALLEJAS
Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO
Se decide la impugnación, oportunamente interpuesta por la actora contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2014, por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.
I.1.- S.P.L. CALLEJAS interpuso acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC y la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, a quienes les atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.
I.2- Los hechos que motivaron su presentación se exponen, en síntesis, así:
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S.P.L. CALLEJAS se inscribió en el concurso abierto anunciado por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC mediante Convocatoria 001 de 2005.
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En el curso de dicha convocatoria la Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC profirió la Resolución 3788 de noviembre de 2012, mediante la cual conformó la lista de elegibles, en cuyo octavo lugar aparece registrada la actora para la provisión del empleo señalado con el número 52213, correspondiente al cargo de secretario código 440 grado 27 de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, D.C.
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Con fundamento en dicha lista fueron nombradas las primeras siete personas, razón por la cual la actora ocupa ahora el primer puesto de la lista.
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Las autoridades accionadas no han hecho efectiva la lista de elegibles, mediante la designación de la actora en una de las 67 vacantes definitivas de cargos iguales o similares a aquel para el cual ella concursó.
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La actora estima que los 67 cargos disponibles son de igual denominación, código, grado y funciones, además corresponden al mismo eje temático propio del empleo para el cual concurso la actora. Por tal razón considera que no existe justificación válida para que la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá no solicite a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorización para proveerlos de la lista de elegibles conformada mediante Resolución 3788 de 2012, ni argumento legal para que dicha Comisión no respalde el uso de tal lista, igualmente regida u orientada por el mérito.
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LA PRETENSIONES
La actora solicita i) que se declare responsable a las entidades demandadas de la vulneración de sus derechos fundamentales y, ii) se les ordene adelantar en forma inmediata las actuaciones administrativas necesarias para hacer efectiva la lista de elegibles, con fundamento en el mérito, permitiendo su acceso a una de las vacantes, de los cargos IGUALES O SIMILARES al cargo de SECRETARIO, CÓDIGO 440, GRADO 27, para el que concursó y que, en un total de 67 se encuentran disponibles en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. en forma definitiva.
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ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO
III.1. LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ
Manifestó que no se ha nombrado a la actora por cuanto la lista de elegibles se hizo efectiva en los 7 cargos ofertados públicamente con la Convocatoria 001 de 2005, empleo con OPEC 52213, quedando ella en el primer lugar de la lista de espera pues inicialmente había ocupado el puesto número 8.
Puso en conocimiento que a la accionante se le informó que en la planta de personal existían 67 vacantes, de las cuales se ofrecieron 54 por encargo quedando por cubrir 13 cargos por nombramiento en período de prueba de listas enviadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Acotó que ante la solicitud realizada a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que autorizara los nombramientos con fundamento en la lista de elegibles conformada para nombrar los cargos de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 27 con funciones de auxiliar financiero y Secretario Código 440 Grado 27, a partir del puesto octavo, ahora primero, ocupado por la actora, dicha comisión manifestó:
“… si se trata de vacantes que no formaron parte de la OPEC, su provisión no es procedente a través del uso de las listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles, lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012, que modificó el artículo 7 del Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012, que modificó el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, y que determinó que para las nuevas vacantes debe realizarse el proceso de selección específico, por lo que la entidad deberá estar atenta frente a los requerimientos que a futuro haga la CNSC, a entidades públicas sujetas a la Ley 909 de 2004, con el fin de que sean ofertados los cargos de carrera en vacancia definitiva o con funcionarios en provisionalidad, en nuevas convocatorias para las cuales no se tienen cronogramas establecidos. (S. nuestro).
Por tal razón, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público, la entidad podrá solicitar la autorización de provisión transitoria para este empleo, a través del encargo o nombramiento provisional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del acuerdo 159 de 2011 y con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la circular 05 de 2012”.
De acuerdo con lo transcrito concluyó que no se deben realizar nombramientos para las nuevas vacantes que se vayan generando en la entidad, pues se debe esperar que la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC realice un nuevo proceso de selección específico, es decir, que se presenten nuevos concursos para ocupar las vacantes de carrera generadas por renuncia, muerte y abandono de cargo de servidores públicos y los cuales la Secretaría de Educación debe ofertar.
Por las razones expuestas solicitó la negación del amparo incoado.
III.2. LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Puso de presente la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque se persigue la declaratoria de nulidad de las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 0001 de 2005, las cuales comportan situaciones jurídicas de carácter personal derivadas de un concurso de méritos.
Destacó que no se acredita la existencia de perjuicio irremediable alguno, y que menos aún puede entenderse como tal la inminente pérdida de vigencia de la lista de elegibles, pues el tiempo es un criterio objetivo que siempre sucederá y así es determinado por las leyes para no generar inseguridad jurídica ni tener plazos eternos.
Recordó que los nombramientos en período de prueba y posesiones deben efectuarse con las personas que ocuparon los primeros puntajes conforme al número de vacantes ofertadas y que quienes no alcanzaron tales nombramientos pasan a formar parte del Banco Nacional de Lista de Elegibles (BNLE) cuyo nombramiento es autorizado en estricto orden descendente una vez se presente una vacante que cumpla con los requisitos de similitud funcional establecidos en el Acuerdo 159 de 2011, previo a la realización del estudio técnico respectivo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Interpretó de lo anterior que la actora no tiene ningún derecho de carrera y que, al contrario, ha ingresado al BNLE teniendo la posibilidad de ser nombrada durante la vigencia de la lista si existen vacantes definitivas reportadas.
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EL FALLO IMPUGNADO
IV.1. La Sección Segunda, Subsección “D”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 2014 declaró improcedente la acción de tutela invocada.
Adoptó tal decisión porque frente a la insistencia de la actora para que la Secretaría de Educación Distrital la nombrara en otros cargos iguales o similares a aquel para el cual concursó y ocupó el puesto 8 de los 7 ofertados, encuentra que la Comisión Nacional del Servicio Civil no autorizó tal opción, por cuanto si se trata de nuevas vacantes que no formaron parte de la OPEC, su provisión no es procedente a través del uso de las listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1894 de 2012, modificatorio del artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, según el cual para las nuevas vacantes debe realizarse el proceso de selección específico, por lo que la entidad debe estar atenta frente a los requerimientos que a futuro haga la CNSC, a entidades públicas sujetas a la Ley 909 de 2004, con el fin de que sean ofertados los cargos de carrera en vacancia definitiva o con funcionarios en provisionalidad, en nuevas convocatorias para las cuales no se tienen cronogramas establecidos.
Subrayó que la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional según la cual utilizar la lista de elegibles para cargos que no fueron ofertados vulnera los derechos de acceso a cargos públicos e igualdad y quebranta las reglas del concurso a las cuales se someten todos los participantes.
Determinó que los precedentes argumentos conllevan a descartar la vulneración del derecho al trabajo por la falta de nombramiento en período de prueba, más aún cuando la actora se encuentra laborando.
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FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
V.1. LA ACTORA impugnó la decisión de primera instancia que le negó el amparo solicitado.
Alegó que las razones en que se sustenta la negativa de la tutela presentada, constituyen una interpretación equivocada y contradictoria de las normas constitucionales y legales vigentes citadas por el a-quo, en abierto desconocimiento del principio del mérito que rige todo concurso público y los argumentos expuestos en la demanda de amparo.
Insistió en que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC...
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