Sentencia nº 25000-23-41-000-2014-00225-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 24 de Abril de 2014
| Fecha | 24 Abril 2014 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00225-01(AC)
Actor: C.A.H.R.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AEREA COLOMBIANA Y OTRO
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 28 de febrero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente el amparo solicitado.
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La solicitud de amparo y las pretensiones.
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor C.A.H.R., quien actúa a través de apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, así como de los principios de buena fe y del mérito (carrera administrativa) presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Como consecuencia del amparo de los derechos invocados solicitó que se ordene a la entidad accionada: i) incluirlo en el listado de personal que fue ascendido al grado de Capitán, ya que cumple con todos los requisitos; ii) reconocer el anterior ascenso con efectos retroactivos a partir del 7 de diciembre de 2013; y iii) pagar las sumas de dinero que debió percibir como Capitán de la Policía Nacional.
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Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.
La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones:
Manifestó que ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana, y que en la actualidad tiene el grado de Teniente.
Señaló que en el mes de septiembre de 2012, fue capturado y sometido a privación de la libertad por la Justicia Penal Militar, que dichos procedimientos fueron ilegales, razón por la cual recuperó la libertad, y que se encuentra a la espera de que en el proceso que se adelanta en la Justicia Penal Ordinaria se lleve a cabo la audiencia de preclusión o acusación.
Estimó que las actuaciones penales adelantadas en su contra reflejan la persecución a la que se ha visto sometido por parte del Teniente Coronel L.O.J.C., quien era su superior jerárquico, y la C.M.B.S., Juez 123 de Instrucción Penal Militar, quien adelantó la investigación en su contra.
Aseveró que el Teniente Coronel L.O.J.C., cuando fue su superior jerárquico y Director del Establecimiento de Reclusión Militar donde estuvo privado de la libertad, incurrió en las siguientes conductas: i) lo sometió a actos crueles inhumanos y degradantes mientras estuvo detenido; ii) lo calificó en la lista No. 4 para ascenso al grado de Capitán, a pesar de que lo correcto era ubicarlo en la lista No. 2, cuyos integrantes tienen mayor prelación, situación que finalmente fue corregida y; ii) encontrándose en el curso de ascenso lo involucró en un caso de plagio, acusación que fue desvirtuada según lo resuelto en el Acta No. 007 del 12 de noviembre de 2013.
Además, manifestó que cuando ya no era su superior jerárquico, el Teniente Coronel Jaramillo Cortes, a través de varios oficios, puso en conocimiento de algunas dependencias de la Fuerza Aérea, entre ellas la Jefatura de Derechos Humanos, la privación de la libertad a la que fue sometido, valiéndose de documentos de carácter reservado y pretermitiendo el conducto regular establecido en el artículo 29 de la Ley 836 de 2003.
Indicó que debió ser ascendido al grado de Capitán desde el mes de diciembre de 2013, ya que tiene la antigüedad establecida en el Decreto 1790 de 2000[1], esto es, 4 años, y que cumple con los demás requisitos citados en los artículos 52 y 53 ídem, pues fue llamado y aprobó el curso de Capitán, fue hallado apto sicofísicamente, tiene el tiempo mínimo de mando de tropa y cuenta con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
Respecto a esto último, señaló que en el Acta No. 095-EMAJC-2013 del 31 de octubre de 2012 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, obtuvo una calificación para ascenso de “muy bueno” en la lista dos, y que por ende tenía prelación respecto a sus compañeros de curso calificados en la lista tres, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 1790 de 2000[2].
Relató que el día 6 de diciembre de 2013 le informaron que no se iba a graduar como Capitán de la Fuerza Aérea, a pesar de que ya había culminado el curso con resultados satisfactorios, participado en ensayos de la ceremonia de graduación (que se llevaron a cabo del 3 al 5 de diciembre del mismo año), y que su familia había viajado para acompañarlo a dicho acto.
Indicó que el 10 de diciembre de 2013 elevó una petición, la cual fue radicada bajo el número 56412, en la que solicitó información sobre las razones por las cuales no fue ascendido al grado de Capitán.
Afirmó que mediante el oficio 2013-194-0313316-2 del 10 de diciembre de 2013, le indicaron que se estaba recopilando la documentación sobre su caso, y que mediante la comunicación 2014-641-000756-1 del 15 de enero de 2014, le contestaron de forma evasiva.
Aseveró que radicó una segunda petición el 20 de enero de 2014, y que por medio del oficio 2014-194-001276-1 del 3 de febrero de 2014, le informaron que no existe un acto administrativo que haya negado la promoción y que la certificación de los motivos del no ascenso es un asunto de competencia del Presidente de la República.
Estimó que al no existir acto administrativo mediante el cual se negó su ascenso, no es posible demandar la nulidad de una decisión administrativa, razón por la cual la acción de tutela es la única vía judicial de protección.
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Trámite procesal e informe de la entidad accionada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto del 17 de febrero de 2014 (fl. 180 y 181), admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Presidente de la República, al Ministro de Defensa y al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana.
El Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante el escrito visible en los folios 186 a 195, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se resumen:
Señaló que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública están sometidos a regímenes especiales que disciplinan lo relativo al sistema de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones del personal, y que en el caso de los ascensos los requisitos se encuentran establecidos en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000.
Afirmó que si bien el tutelante cumple los requisitos mínimos para ser ascendido, no se puede disponer su ascenso automático sin tener en cuenta situaciones particulares que debe analizar la administración, pues no es posible ascender a oficiales que están investigados por la comisión de delitos que nada tienen que ver con el servicio, dado que dicha determinación pone en tela de juicio la legitimidad de la institución militar.
Respecto a la presunta persecución judicial adelantada contra el actor, afirmó que la C.M.B.S., Juez 123 de Instrucción Penal Militar, quien adelantó la investigación penal en su contra por el delito de concusión debido a la denuncia instaurada por la madre de un soldado que se encontraba a su mando, fue investigada por el Tribunal Superior Militar con ocasión de la queja presentada por éste, y que esta última autoridad judicial determinó que la Juez había actuado con apego a la Constitución y la Ley al haber ordenado la captura del tutelante.
Sobre el presunto acoso laboral por parte del Teniente Coronel L.O.J.C., manifestó, de una parte, que éste puso en conocimiento de varias dependencias de la Fuerza Aérea la captura del actor, pero que en ningún momento afirmó que el demandante incurrió en el delito de concusión, y de otra, que respecto a los supuestos actos constitutivos de tortura, la Justicia Penal Militar y la Procuraduría General de la Nación están adelantando las indagaciones pertinentes.
Respecto a la vulneración del derecho fundamental de petición, indicó que se atendieron todas las solicitudes elevadas por el tutelante, y que resultan temerarias las afirmaciones hechas en el escrito de tutela frente a las presuntas dilaciones y evasivas contenidas en los oficios mediante los cuales se dio trámite a los requerimientos del actor.
Finalmente, afirmó que no se afecta el derecho al trabajo del demandante ya que no fue privado de su grado ni su salario, y que como quiera que no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados, se debe rechazar por improcedente la presente acción.
La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante escrito del 21 de febrero de de 2014, manifestó que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva dentro de la presente acción de tutela, puesto que los hechos narrados en la demanda son de resorte exclusivo del Ministerio de Defensa...
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