Sentencia nº 85001-23-31-000-1996-00252-01(14445) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 12 de Junio de 2014
| Fecha | 12 Junio 2014 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SALVAMENTO DE VOTO
Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera
Radicación: 85001-23-31-000-1996-00252-01(14445)
Actor: Topco S.A.
Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS
Naturaleza: Acción contractual
Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de la Sala, procedo a explicar las razones por las cuales debí apartarme del fallo que se profirió dentro del litigio citado en la referencia, las cuales, como pasa a señalarse, configuran diferencias estructurales en torno al entendimiento y alcance de algunos de los aspectos jurídicos básicos que se debían resolver en el presente caso concreto, para cuyo efecto me permito reiterar aquí las mismas consideraciones que expuse respecto de las sentencias que aprobó la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 4 de febrero de 2010[1], en los siguientes términos:
-
- La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a la celebración del contrato principal, aplicable en relación con los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nueva normatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de la que es única relación contractual existente entre las partes.
Sea lo primero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger la fórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos de sostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales …”.
A mi juicio no es posible formular ese planteamiento de manera tan genérica, puesto que en cada caso concreto deben examinarse las circunstancias particulares con el propósito de determinar si la conclusión respectiva se acompasa con dicha sub-regla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuesto efectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractual en casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientemente tanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad en relación con la adopción de la medida, como el impacto que la misma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original, cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en los eventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratos adicionales que, como en el caso presente, han sido celebrados sobre la base de mantener los mismos precios unitarios, las mismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pago contempladas y, en general, las mismas condiciones básicas convenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte.
En este punto considero de la mayor importancia señalar que, a mi juicio, el denominado contrato adicional no es más que la prolongación o extensión de un contrato principal, por manera que éste y aquél pasan a constituir una unidad inescindible que gobierna, por voluntad de las partes interesadas y con sujeción a la ley, el que a la postre es el único vínculo concluido entre ellas respecto del cual es propio reconocer la dinámica a que suele encontrarse sometido, por lo cual no resulta extraño a la práctica contractual –que por lo demás se ajusta a la normatividad vigente sobre la materia–, que ante circunstancias cambiantes las partes se ocupen de agregar, suprimir, corregir, complementar o, en general, modificar, de común acuerdo y de manera parcial, las estipulaciones que determinaron o integraron la existencia del contrato en un momento determinado.
Así las cosas, lo que se tiene entonces es que los denominados contratos adicionales, que –bueno es resaltarlo-, carecen de autonomía o existencia propia e independiente, como quiera que su existencia no puede concebirse siquiera sin la existencia previa y vigente del respectivo contrato principal, en realidad se incorporan a éste –según su propia denominación lo indica–, como la adición que son del mismo, en cuanto se limitan a regular o a convenir supresiones, correcciones, complementaciones o modificaciones respecto de lo que en realidad es una sóla y única relación contractual, por lo cual –principal y adicional–, se funden para dar paso al que continuará siendo un solo y único contrato.
De otra manera no cabría hablar siquiera de contratos adicionales en punto de los vínculos de naturaleza estatal, consultando tanto la normatividad positiva vigente sobre la materia (artículo 40, parágrafo, Ley 80), la práctica generalizada en la Administración Pública, como el lenguaje utilizado en este ámbito en Colombia, puesto que si de ellos fuere posible predicar su autonomía e independencia, para efectos de considerar entonces que su existencia no requeriría de la pre-existencia del contrato que aparece como principal y al cual pasa a incorporarse, lo cierto es que se estaría hablando entonces de una figura totalmente diferente, que muy probablemente permitiría identificar dos (2) tipos o clases de contratos distintos y diferenciables entre sí, al margen de que entre ellos subsista identidad de partes o que uno de ellos pudiere aparecer como subordinado o accesorio en relación con el otro, tal como sucede, por vía de ejemplo, con los contratos que se celebran para asegurar o garantizar el cumplimiento de otro contrato (artículo 1499 C.C.).
En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominado contrato principal –por regla general, según el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887–, se ha de regir por las normas legales vigentes al momento de su celebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas en él y, de otro lado resulta –como ya se ha indicado-, que los denominados contratos adicionales se incorporan a la única relación contractual existente, de la cual pasan a formar parte, dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual, obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidos contratos adicionales deberán regirse también por las mismas normas legales aplicables al contrato principal, las cuales –se repite–, por regla general no serán otras que aquellas que se encontraban vigentes al momento de la celebración de éste.
En ese marco cabe considerar, a título ilustrativo, que en cuanto la regulación positiva actualmente vigente incluye y comprende la facultad para que las entidades estatales contratantes ejerzan, entre otras y con arreglo al régimen respectivo, las prerrogativas excepcionales de interpretación unilateral (artículo 15, Ley 80), modificación unilateral (artículo 16, Ley 80), terminación unilateral (artículo 17, Ley 80), o caducidad administrativa (artículo 18, Ley 80), así como comprende también la autorización para que dichas entidades puedan convenir la adición de los contratos estatales (parágrafo artículo 40, Ley 80), resulta fácil entender con claridad que los contratos estatales principales que se celebren bajo el imperio de la normatividad hoy vigente, en cuanto en ellos se encuentran incorporadas las aludidas facultades y autorizaciones legales, perfectamente podrían ser objeto del ejercicio de tales potestades o autorizaciones, independientemente de que ello tuviere ocurrencia bajo el imperio de nuevas normas que hubieren suprimido o modificado las anteriores, como quiera que las nuevas disposiciones únicamente estarían llamadas a regir hacia el futuro, por razón del principio de la irretroactividad de las leyes, es decir en relación con los contratos que fueren celebrados a partir de la vigencia de tales disposiciones nuevas.
Lo anterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatales que aparezcan como principales y que hubieren sido celebrados bajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de ser adicionados válidamente con arreglo a las previsiones del parágrafo de su artículo 40, independientemente de que para el momento en que así se proceda dicha disposición legal hubiere sido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos los demás aspectos propios del correspondiente contrato adicional, deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal vigente al momento de la celebración del contrato principal, sin que pueda...
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