Sentencia nº 05001-23-31-000-1995-01914-01(25389) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Marzo de 2014
| Fecha | 26 Marzo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Subsección CConsejero ponente: ENRIQUE GIL BOTEROBogotá D.C., veintiséis (26 ) de marzo de dos mil catorce (2014)
Radicación: 05001-23-31-000-1995-01914-01(25389)
Demandante: Consorcio Coninsa S.A. y Convel S.A.
Demandado: Empresas Públicas de Medellín
Referencia: Acción de controversias contractualesDecide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2003, por el Tribunal Administrativo de Antioquia -fls. 932 a 963, cdno. ppal.-, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
“FALLA:
“1°. D. no probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.
“2°. Declárese que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN incumplieron el contrato No. 9-DJ-422-82 de 1992, suscrito por el Consorcio CONVEL CONINSA, integrado por CONSTRUCTORES INGENIEROS ARQUITECTOS S.A., CONINSA y CONSTRUCCIONES VELEZ Y ASOCIADOS S.A. CONVEL y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN con la retención por parte de la entidad demandada del 1% de las actas de pago destinadas a la previsión social a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
“3°. Condénese a las Empresas Públicas de Medellín a pagar al Consorcio CONINSA S.A. CONSTRUCCIONES VELEZ Y ASOCIADOS S.A CONVEL S.A., la suma de CIENTO VEINTE MILLONES SIESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS ($120.698.290,oo), por concepto de las retenciones señaladas en el ordinal anterior.
“4°. La suma anterior generará intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia hasta la fecha en que se efectúe el pago, conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
“5°. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
“6°. No se condena en costas, conforme al artículo 55 de la Ley 446 de 1998.” –fl. 962, cdno. ppal.-.
Advierte la Sala que revocará la decisión apelada, y declarará la ineptitud sustantiva de la demanda, así que no accederá a lo pretendido sino que se inhibirá para decidir.
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La demanda
Las empresas Coninsa S.A. y Convel S.A., que conformaron un consorcio -en adelante el demandante, el contratista, el consorcio o la parte actora- en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda, el 14 de diciembre de 1994 –fls. 436 a 454, cdno. 1- contra las Empresas Públicas de Medellín –en adelante el demandado, la entidad, EPM o las Empresas- con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones -fls. 452 y 453, cdno. 1-:
“PRIMERA : Se declare que las ‘EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN’ incumplieron el contrato No 9-DJ-42/82, de abril 27 de 1.992, suscrito entre el CONSORCIO CONVEL CONINCA, integrado por CONSTRUCTORES INGENIEROS ARQUITECTOS S.A, CONINSA Y CONSTRUCCIONES VELEZ Y ASOCIADOS S.A. CONVEL, y EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN y sus convenios adicionales números 1,2,3,4 y 5 relativo a la Construcción de estructura para el Edificio de la Nueva Sede, por haberse abstenido de pagar el valor del reajuste, por efecto del valor fijo (correspondiente al anticipo) en la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo; por la retención ilegal del impuesto de Previsión Social consagrada por la Ley 33 de 1.985; por no efectuar el pago de mayores costos pagados por el Consorcio Contratista por efectos de la Ley 100 de 1.993 y por no pagar extracostos por la modificación unilateral de los diseños, relacionados con la losa de 0.90 M de espesor.
“SEGUNDA : Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a las Empresas Públicas de Medellín, al pago de las sumas de dinero dejadas de cancelar y a la devolución de las sumas retenidas ilegalmente, adicionadas con los intereses moratorios comerciales causados desde el día en que debió realizarse el pago total hasta el día en que efectivamente se realice el pago.
“SUBSIDIARIA : En el evento de que no se acepten las anteriores pretensiones, solicito al despacho se tenga en cuenta la siguiente : ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: se ordene el pago de las sumas objeto de éste proceso y que corresponden a los siguientes conceptos : al factor fijo del 0.15 de la fórmula de reajuste inmodificado, ‘…Extracostos por la deducción indebida e ilegal del valor del impuesto de Previsión Social, consagrado por la Ley 33 de 1.985 (Artículo 5 y siguientes), extracostos o mayores valores pagados por aportes patronales por efectos de la Ley 100 de 1.993 a la modificación unilateral de los diseños relacionados con la losa de 0.90 M de espesor…’ más los intereses moratorios comerciales causados desde el día que se hizo exigible la obligación hasta la fecha en que se efectúe el pago, sumas estas que ingresaron efectivamente al patrimonio de la Entidad demandada, y no se ha obtenido su pago, y consecuencialmente, se ordene el pago de los perjuicios tanto materiales como morales, que se prueben dentro del proceso.”.
Manifestó que entre el demandante y las Empresas Públicas de Medellín se suscribió un contrato de obra pública, identificado con el número 9-DJ-442/82, cuyo objeto fue: “LAS EMPRESAS encargaran a EL CONTRATISTA y éste se obliga a ejecutar para aquéllas, lo estipulado en la licitación pública nacional 1571- GN, en sus adendos y en la propuesta presentada el 27 de abril de 1992, para la construcción de las estructuras para el edificio sede de LAS EMPRESAS y todos los demás trabajos complementarios que sean necesarios para su completa, cabal y adecuada realización.” -fl. 437, cdno. ppal.-. El contrato se adicionó en tiempo, dinero y obras, en cinco (5) oportunidades.
Aseguró que ejecutó las obras dentro del plazo contractual, y que fueron recibidas a satisfacción por EPM. No obstante, durante la ejecución se presentaron hechos atribuibles a la demandada, que rompieron el equilibrio económico y, en consecuencia, ocasionaron extra-costos que el consorcio no debía soportar. Concretamente, destacó 4 hechos o causas que provocaron los costos no previstos, y la retención injustificada de sumas de dinero:
i) Valor del reajuste no pagado por EPM al Consorcio por efecto del factor fijo -correspondiente al anticipo- en la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo.
En los pliegos de condiciones se estipuló una fórmula de reajuste para los precios del contrato, que se aplicó todo el tiempo, pero el contratista no recibió anticipo por la adición de obras; no obstante, luego de que lo amortizó, EPM continuó descontando el factor constante del “0.15”, es decir, el correspondiente al valor restituido.
ii) Extra-costos por la deducción indebida e ilegal del valor del impuesto de previsión social consagrado por la Ley 33 de 1985 -artículo 5 y siguientes-.
El contrato se celebró en vigencia de la Ley 33 de 1985, que impuso el gravamen a la previsión social. No obstante, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 5 de la Ley 33, así que en adelante no podía retenérsele ese dinero, no obstante EPM lo hizo, por eso solicita la devolución del impuesto, y su actualización.
iii) Extra-costos o mayores valores pagados por aportes patronales por efectos de la Ley 100 de 1993.
La Ley 100 de 1993 también aumentó el valor de los “aportes patronales” por concepto de cotizaciones obligatorias a los regímenes de salud y pensiones, lo que ocasionó al contratista un incremento en la mano de obra de personal profesional, administrativo y operativo empleado en la obra. Por esto solicitó el pago de los mayores costos patronales y su respectiva actualización.
iv) Modificación unilateral de los diseños relacionados con la losa de 0.90 M de espesor.
De acuerdo con los planos de la obra, los costos de las formaletas especificadas de las losas de 0.90 m. no se pudieron “diluir”, porque de los 44.000 m2 contratados sólo se construyeron 37.331 m2., debido a cambios de diseño. En este orden, el consorcio no pudo, al preparar la propuesta, estimar una desviación en las cantidades de obra, porque no lo especificaban los pliegos y, además, durante la construcción el demandante solicitó que la entidad delimitara las variaciones posibles, sin que ésta aceptara su requerimiento.
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Contestación de la demanda
EPM aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Se refirió a los aspectos que a juicio del contratista generaron la ruptura del equilibrio económico del negocio, y en el mismo orden en que se formularon en la demanda.
i) Valor del reajuste no pagado por EPM al Consorcio por efecto del factor fijo -correspondiente al anticipo- en la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo.
Aseguró que el pliego de condiciones y el contrato establecieron la fórmula de reajuste de precios con todas las variables y también la obligación del demandante de ejecutar obras extraordinarias, “pudiendo ser hasta en un 50% del valor del contrato, como lo permite la ley.” –fl. 462, cdno. 2-. Asimismo, la propuesta del contratista tuvo en cuenta todas las condiciones del pliego que pudieran afectar el costo de la obra. Por otra parte, en ninguna parte del pliego de condiciones se estipuló que el factor “0.15” correspondía al anticipo. Finalmente, precisó que la ejecución se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones, en el acuerdo y en las actas de modificación bilateral, “sin que el contratista pudiera llamarse a engaño con respecto a lo contratado, lo ejecutado y lo pagado.” –fl. 463, cdno. 2-.
ii) Extra-costos por la deducción indebida e ilegal del valor del impuesto de previsión social consagrado por la Ley 33 de 1985 –art. 5 y siguientes-.
Cuando el contratista presentó su oferta en el proceso de licitación incluyó el impuesto que preveía el artículo 5 de la Ley 33 de 1985; no obstante, cuando la Ley 100 de 1993 lo derogó EPM continuó deduciéndolo de cada pago, porque se trataba de un aporte que incluyó el demandante en los precios...
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