Sentencia nº a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones legales de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 7 de Mayo de 2014
| Fecha | 07 Mayo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014)
Expediente: 25000-23-24-000-2008-00199-01(19795)
Actor: BANCO POPULAR S.A. (NIT: 860.007.738-9)
Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
Sanciones
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Entre el 17 de marzo y el 17 de junio de 2003, la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), practicó visita de inspección al Banco Popular. Como resultado de dicha visita, la Superintendencia elaboró un informe en el que advirtió que posiblemente el Banco había violado las normas sobre prevención del lavado de activos (artículos 102 a 106 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Externa 046 de 2002, expedida por esa entidad).
Del informe se corrió traslado al Banco, que lo contestó mediante escrito del 30 de julio de 2003.
Por Resolución 365 de 28 de febrero de 2006, el Superintendente Delegado para Riesgo de Lavado de Activos impuso al Banco Popular multa de $300’000.000, por infracción de los artículos 102 y 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con la Circular Externa 046 de 2002.
Por Resolución 2308 del 21 de diciembre de 2007, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Banco, el Superintendente Financiero redujo la multa a $150’000.000.
DEMANDA
En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el Banco Popular S.A. pidió que se declare la nulidad de los actos por los cuales la Superintendencia Financiera de Colombia le impuso una multa.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Superintendencia Financiera a restituirle la multa pagada el 18 de enero de 2008, con los intereses comerciales y moratorios del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
El demandante invocó como normas violadas las siguientes:
- Artículos 6, 29, 83 y 121 de la Constitución Política.
- Artículos 2 y 35 del Código Contencioso Administrativo.
- Artículos 102, 103 y 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
- Numerales 2.1.1.2., 2.1.1.3., 2.2.5. y 2.3.2. de la Circular Externa 46 de 2002.
- Artículo 27 del Decreto 4327 de 2005.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
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Violación del principio de legalidad y del debido proceso
La Superintendencia no puede imponer sanciones por la violación de circulares, pues según la sentencia C-1161 de 2000, dicha entidad puede sancionar a las instituciones financieras por la violación de leyes y reglamentos. Sin embargo, dentro de los reglamentos no deben entenderse incluidos los conceptos y las circulares emitidos por la misma Superintendencia.
De acuerdo con la sentencia C-860 de 2006, la Superintendencia puede sancionar a las instituciones vigiladas por violación de circulares, siempre que exista una norma con fuerza de ley que contemple la descripción genérica de las conductas sancionables y la cuantía de las sanciones, con la posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción detallada de las conductas.
Sin embargo, en el presente caso, de los artículos 102 y 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero vigentes para la época de los hechos, no se evidencia la remisión integradora del legislador a los actos administrativos de la Superintendencia respecto a los procedimientos de control de lavado de activos en las entidades financieras, salvo el monto de las operaciones en efectivo que deben ser reportadas a las autoridades, aspecto que no se discute en este asunto.
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Violación del principio de legalidad por ignorar el principio de la lex artis
La Superintendencia Financiera sancionó al Banco por no cumplir los estándares que, en su criterio, serían aceptables en materia de prevención del lavado de activos. Sin embargo, no hizo referencia a ningún patrón objetivo de comparación.
La falta de determinación de dichos estándares desconoce los principios de tipicidad y legalidad, pues el administrado deber actuar “con la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de su conducta”.
En sentencia C-406 de 2004, la Corte Constitucional precisó que en el caso de infracciones administrativas es posible acudir a conceptos indeterminados, siempre que puedan concretarse y para ello se acuda las reglas que cada profesión tiene para su buen hacer o “lex artis”.
Sin embargo, en las operaciones objeto de sanción, la Superintendencia no precisó cuáles fueron los saberes profesionales que el Banco dejó de aplicar en cuanto a la gestión del riesgo de lavado de activos. Por lo mismo, la sanción se impuso con base en criterios subjetivos del funcionario de la entidad demandada, lo que constituye violación del debido proceso.
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Violación de los principios de proporcionalidad y gradualidad de la sanción
Sobre la base discutible de que hubo infracción sancionable, es evidente que la multa es desproporcionada, porque se limita a una porción insignificante de las operaciones del Banco, aspecto que la demandada no tuvo en cuenta, a pesar de que fueron situaciones que se presentaron en circunstancias aisladas.
De acuerdo con la sentencia T-873 de 1999, la medida de policía adecuada es la que produzca la protección del orden público con la mínima afectación de los derechos constitucionales. En este caso, no se puso en riesgo el orden público económico, por lo cual no había lugar a la imposición de multa, ya que ésta implica una privación injusta del derecho de propiedad, sin provecho alguno para ese orden público económico.
De otra parte, el procedimiento administrativo fue fraccionado en forma ilegal.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Superintendencia propuso las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa e inepta demanda, porque el cargo relacionado con la violación del principio de tipicidad por no determinar la “lex artis”, no fue alegado en la vía gubernativa.
Además, se opuso a las pretensiones, por las siguientes razones:
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Violación del principio de legalidad y del debido proceso
La Superintendencia está facultada por ley para dar instrucciones de carácter general, que son obligatorias y, por ende, deben ser observadas por las entidades vigiladas, pues gozan de presunción de legalidad.
De la lectura de la sentencia C-1161 de 2000 no se desprende la conclusión alegada en la demanda, pues no analizó la facultad de la Superintendencia para expedir instructivos y sancionar en caso de incumplimiento de estos. Lo que dice la sentencia es que las circulares emitidas por la Superintendencia no son los “reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional” a que allí se alude, pero no por ello puede concluirse que esas circulares dejen de ser obligatorias y que su violación no pueda dar lugar a la imposición de sanciones.
Además, con el propósito de adecuar la normativa a las consideraciones de la sentencia C-1161 de 2000, el artículo 45 de la Ley 795 de 2003 dispuso que la Superintendencia Financiera puede sancionar a las entidades vigiladas por violación de la ley, los reglamentos y las normas o instrucciones expedidas por ella, en ejercicio de sus atribuciones legales.
De todos modos, con base en la sentencia C-1161 de 2000, la facultad de la Superintendencia para exigir el cumplimiento de sus circulares se mantiene vigente, pues la expresión del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “o cualquiera otra legal a que deba estar sometido”, dentro de la cual están las circulares, no fue aclarada, modificada ni declarada inexequible en dicho fallo.
Asimismo, con base en el artículo 326 numeral 5) literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia está facultada para sancionar por el incumplimiento de sus órdenes e instrucciones.
Por último, en sentencia C-860 de 2006, la Corte Constitucional ratificó la potestad punitiva de la Superintendencia frente al incumplimiento de sus circulares externas, órdenes, resoluciones e instructivos.
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Violación del principio de legalidad por ignorar la “lex artis”
La lucha contra el lavado de activos es una política de Estado, por lo cual nuestro país ha adoptado en su legislación las normas internacionales, con el propósito de cumplir los tratados sobre el particular.
Asimismo, existen normas internas, como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículos 102 a 107), modificadas por la Ley 526 de 1999. Igualmente, en la Circular 7 de 1996 o Circular Básica Jurídica figura el Sistema Integral para la Prevención de Lavado de Activos- SIPLA, que debe ser adoptado por todas las entidades vigiladas.
A su vez, en desarrollo del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre la adopción de mecanismos de control, el numeral 3.2.2 de la Circular Externa 46 de 2002 señaló las obligaciones de las entidades vigiladas
El Banco infringió el numeral 3.2 de la Circular Externa 46 de 2002, en concordancia con el numeral 3 del artículo 102 del E.O.S.F, porque no cuenta con la adecuada infraestructura de apoyo humano y tecnológico para prevenir el lavado de activos; tampoco cuenta con un oficial de cumplimiento de alto nivel y con capacidad decisoria, como se evidenció en el informe de visita.
En consecuencia, el equipo humano que dependía del oficial de cumplimiento no era suficiente para cubrir las diferentes áreas de gestión del Banco, como lo prevé la aludida circular. Asimismo, el Banco no dispone de las herramientas tecnológicas adecuadas para la supervisión del Sistema de Prevención de Lavado de Activos SIPLA.
El demandante también desconoció el numeral 2.2.5 de la Circular Externa 046 de 2002, en concordancia con el artículo 103 numeral 1 del E.O.S.F...
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