Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Agosto de 2014
| Fecha | 12 Agosto 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTACONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014)
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)
Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Temas: Contribución especial Ley 142 de 1994. Base gravable. Gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario. Cuenta 5120 – Impuestos, tasas y contribuciones. Cuenta 5313 – Provisiones obligaciones fiscales. Cuenta 5805 –Otros gastos financieros. Cuenta 5810 –Gastos extraordinarios. Cuenta 5815 –Ajustes ejercicios anteriores.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes del proceso contra la sentencia del 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección B, en la que se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos por los que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante la Superintendencia, liquidó oficialmente la contribución especial de la Ley 142 de 1994, a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en adelante AES CHIVOR, por la vigencia fiscal 2010.ANTECEDENTES
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Hechos de la demanda
1.1.- El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución especial para la financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cargo de las entidades reguladas, que se calcula sobre el valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación.
1.2.- La Superintendencia, mediante Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, actualizó el Plan de Contabilidad y, en el inciso 6º de la descripción de la clase 5 Gastos, dispuso:
“Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que modifican o adicionen se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refiere, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5-gasto, con las adiciones de las cuentas del grupo 75-costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”
Y, mediante la Resolución SSPD 20101300020835 de 2010 estableció la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2010, en 0.8283% de los gastos causados en el año 2009.
1.3.- En virtud de lo anterior, la Superintendencia profirió la Liquidación Oficial No. 20105340014566 del 1º de julio de 2010, por la que determinó la Contribución Especial correspondiente al año 2010, por el servicio de energía eléctrica, a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en la suma de $997.348.000, “lo que significó un enorme aumento frente a lo liquidado en 2006”.
1.4.- AES CHIVOR interpuso los recursos de reposición y apelación contra el acto de Liquidación Oficial, el cual fue confirmado por la Superintendencia mediante las Resoluciones No. SSPD 20105300033035 del 14 de septiembre de 2010 y No. SSPD 20105000046395 del 30 de noviembre de ese mismo año.
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Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
“1. Primera.
Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos por haber sido expedidos con violación a las normas legales y constitucionales en que debieron fundamentarse:
i) La liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010, expediente 2010534260101460E, radicado 20105340014566, del 1 de julio de 2010, por medio de la cual (sic) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial a cargo de la AES CHIVOR & CIA SCA ESP por el año 2010 en la suma de $997.348.000, establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
ii) La Resolución No. SSPD – 20105300033035, del 14 de septiembre de 2010, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición contra la liquidación oficial No. 20105340014566, del 1 de julio de 2010; y
iii) La Resolución No. SSPD – 20105000046395, del 30 de noviembre de 2010, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación contra la liquidación oficial No. 20105340014566, del 1 de julio de 2010, notificada mediante edicto fijado el 5 de enero de 2011 y desfijado (sic) 19 de enero 2011, con la cual quedo (sic) agotada la vía gubernativa.”
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Segunda
Que consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados se restablezca el derecho de AES CHIVOR & CIA SCA ESP y por consiguiente se revoque en todas sus partes la Liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010, del 1 de julio de 2010 expediente 2010534260101460E, radicado 20105340014566, por medio de la cual se determinó la contribución a cargo de la Compañía por el año 2010 en la suma de $997.348.000 y se liquide conforme a lo dispuesto en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida por el Honorable Consejo de Estado dentro del Expediente 16784, es decir, eliminando las cuentas 53, 5805, 5810 y 5815.
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Tercera
Que se ordene a los demandados dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A. 4. Cuarta
Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.”
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Normas violadas y concepto de violación
AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., a través de su apoderado judicial, citó como normas violadas los artículos 95 numeral 9, 363 y 338 de la Constitución Política; 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 712 del Estatuto Tributario; 79 y 85 de la Ley 142 de 1994; 36 del Decreto 111 de 1996 y; 39 y 40 del Decreto 4576 de 2006.
El concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera:
3.1.- Violación de las normas en que debe fundarse
El inciso 2º del numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 limita la base gravable de la Contribución Especial a los gastos de funcionamiento de las empresas, asociados al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[1].
No obstante, la Superintendencia, por medio de la Resolución No. 20051300033635 de 2005, sin motivación alguna y extralimitándose en sus funciones legales, amplió la base gravable de la Contribución Especial a todas las cuentas de la clase 5 –Gastos, y a las cuentas del grupo 75 –Costos de Producción.
La intención de la Ley 142 de 1994 fue incluir, únicamente, para efectos de determinar la base gravable de la Contribución, aquellos gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, por lo que, “aquellos gastos no asociados al servicio objeto de regulación por parte de la Superintendencia, no hacen parte de la base gravable; de no ser así, no tendría sentido que el legislador hubiera señalado expresamente que los gastos que hacen parte de la base gravable son específicamente aquellos que se asocian con el servicio regulado”.
El concepto “gastos” es diferente del concepto “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, razón por la cual la Superintendencia no los puede asimilar para efectos de ampliar la base gravable, previamente definida por ley.
No puede perderse de vista que el artículo 36 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, define los gastos de funcionamiento como los “necesarios para el normal ejercicio de las funciones de la entidad”. Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 9 de noviembre de 2001, Consejera Ponente: M.I.O.B., definió los gastos de funcionamiento como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”.
De acuerdo con dichas definiciones, “es claro que si los gastos operacionales son sólo algunos de los gastos en que incurre una compañía, éstos no pueden ser la totalidad de los Gastos que se contabilizan en las cuentas de la Clase 5”.
En ese orden de ideas, se deben diferenciar los gastos de servicio a la deuda, de los gastos de funcionamiento, para efectos de identificar la base gravable de la Contribución Especial establecida en la Ley 142, tal como lo hace el Plan General para Entes Prestadores de Servicios Públicos en el numeral 4.8.2.6.2.2.[2]. “Esto se explica porque conceptualmente los gastos de funcionamiento no incluyen ni pueden incluir el servicio de la deuda por no ser un gasto de funcionamiento asociado al servicio objeto de regulación”.
Igualmente, dentro de los gastos de funcionamiento deben eliminarse los rubros de los conceptos que no estén íntimamente ligados a la prestación del servicio de regulación, tales como los impuestos, tasas y contribuciones.
Por tal razón, los tributos no pueden hacer parte de la base gravable de la Contribución Especial, “ya que la empresa puede dejar de pagarlos, haciéndose acreedora de las sanciones, intereses y demás a que hay lugar, sin que esto implique necesariamente que dejen de funcionar o de realizar su actividad económica”.
3.2.- Violación del principio de legalidad y reserva de ley
La Superintendencia extralimitó las facultades previstas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ya que, vía resolución, estableció una base gravable distinta a la fijada por el legislador para la contribución especial.
No puede perderse de vista que el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida en el proceso radicado No. 11001-03-27-000-2007-00049-00, declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado en la Resolución 20051300033635 de 2005...
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