Sentencia nº 250002327000200700040-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Marzo de 2014
| Fecha | 13 Marzo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENASBogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).
Radicación: 250002327000200700040-01
No Interno: 18187
Demandante: DRUMMOND LTD.
Demandado: UAE DIAN
Asunto: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
F A L L O
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 9 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió lo siguiente:
“PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000085 de 24 de octubre de 2004 proferida por la DIVISIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, ACÉPTASE el IVA descontable por valor de TRECE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($13.590.846.oo) y LEVÁNTASE la sanción por inexactitud impuesta; por lo tanto, la Liquidación del Impuesto sobre las Ventas correspondiente al primer bimestre del año gravable 2004, será la inserta en la parte motiva de esta providencia. TERCERO: RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora M.E.S.F., para actuar como apoderado judicial de la demandada de conformidad con el poder anexo en el folio 234 del cuaderno principal. CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.” ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
– El día 9 de marzo de 2004, DRUMMOND LTD presentó la declaración del IVA, correspondiente al 1er bimestre de 2004. Esta declaración fue corregida el 28 de junio de 2004, en la que se liquidó un saldo a favor de $9.165.175.000.
– La DIAN, mediante la Resolución número 608-1285 del 20 de agosto de 2004, ordenó la devolución del saldo a favor, por solicitud de la parte actora.
– El 27 de marzo de 2006, la DIAN profirió el Requerimiento Especial número 310632006000035, en el que propuso: (i) rechazar impuestos descontables por $144.733.000, (ii) imponer sanción por inexactitud de $231.573.000 y (iii) disminuir el saldo a favor en $ 376.306.000.
– El 24 de octubre de 2006, previa respuesta del requerimiento especial, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión no. 310642006000085, que confirmó las glosas que se propusieron en el requerimiento especial.
– La demandante acudió per saltum a la jurisdicción conforme lo previsto en el artículo 720 E.T.
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LA DEMANDA
La sociedad DRUMMOND LTD, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones:
“A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000085 del 24 de octubre de 2006 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de $144.733.000 por concepto de IVA descontable e impone a D. sanción por inexactitud por valor de $231.573.000. B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de D., en los siguientes términos: 1. Que se declare que el valor total del IVA descontable determinado por D. en la declaración de IVA correspondiente al primer bimestre de 2004, por valor de $9.187.358.000 se ajusta en su integridad a la normatividad tributaria vigente, por lo cual debe aceptarse su procedencia. 2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable que el determinado por D. en su declaración privada de IVA correspondiente al primer bimestre de 2004 ni a la imposición de sanción por inexactitud. 3. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor calculado por D. en su liquidación privada de IVA correspondiente al primer bimestre de 2004 por valor de $9.165.175.000, fue correctamente determinado, toda vez que se ajusta a la normatividad tributaria vigente. 4. Que, por consiguiente, se declare la firmeza de la liquidación privada de IVA de D. correspondiente al primer bimestre de 2004, declaración de corrección presentada el 28 de junio de 2004, identificada con el No 90000016607436.” 1. Normas violadas:
Invocó como disposiciones violadas las siguientes:
• Artículo 228 de la Constitución.
• Artículos 771-2, 485, 488, 489 y 647 del Estatuto Tributario
• Artículo 5º del Decreto 3050 de 1997
• Artículo 12 del Decreto 1165 de 1996
• Artículo 264 de la Ley 223 de 1995
• Artículo 11, parágrafo, del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999
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Concepto de la Violación:
La demandante propuso las siguientes causales de nulidad:
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Improcedencia del rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados en Colombia ($63.359.355)
a. Nulidad por violación del artículo 771-2 E.T. por interpretación errónea y aplicación indebida.
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manifestó que tiene derecho a descontar $63.359.355, que corresponden al IVA que le fue retenido por los servicios que le prestaron extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia.
Dijo que la DIAN interpretó erróneamente el artículo 771-2 E.T. Explicó que ese artículo dispone que para la procedencia de los impuestos descontables se requiere de la expedición de facturas o documentos equivalentes a la factura. Que, para la DIAN, en el caso de las operaciones con extranjeros no domiciliados en el país, para que proceda el IVA descontable, el contribuyente debe adjuntar la prueba del documento equivalente en el que se discrimine el valor del impuesto. Que esa interpretación es errada puesto que, el derecho de D. a tomar como descontable el IVA autoliquidado sobre los pagos por servicios prestados por extranjeros sin residencia en Colombia, surge del hecho de la retención en la fuente y no de un contrato, en el que se discrimine el IVA generado en la operación. Citó la sentencia del 7 de diciembre de 2005 (Expediente 14342), proferida por la Sala, en respaldo de su argumento.
Anotó que las retenciones en la fuente del IVA generado en la prestación de los servicios que contrató con personas no domiciliadas en Colombia, están probadas con las copias de las facturas expedidas por las sociedades extranjeras y los comprobantes contables que indican el valor del servicio, el IVA descontable y el IVA retenido.
Que, en todo caso, el artículo 771-2 E.T. es inaplicable al caso concreto puesto que esta disposición se creó para controlar los ingresos de los contribuyentes. Que, adicionalmente, no se puede exigir la factura a personas domiciliadas en el exterior, pues no son sujetos contribuyentes ni responsables del IVA en Colombia. Que, para casos como el analizado, el responsable del IVA es D. en calidad de contratante del servicio.
Concluyó que, por lo expuesto, los actos demandados son nulos por violación del artículo 771-2 E.T. “al aplicar indebidamente esta norma, como consecuencia de su errónea interpretación”.
b. Nulidad por violación del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 por interpretación errónea y aplicación indebida.
El apoderado de la empresa demandante alegó que se violó el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 porque la DIAN interpretó de manera errada que ese artículo reglamenta el artículo 771-2 E.T., puesto que mientras el artículo 771-2 E.T. se refiere a la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 precisa cuáles documentos son equivalentes a la factura.
También alegó que se violó el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 por aplicación indebida. Dijo que si en gracia de discusión se acepta que el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 reglamenta el artículo 771-2 E.T., tampoco sería aplicable pues, insistió que, a su juicio, tampoco es aplicable al caso concreto el artículo 771-2 E.T.
Manifestó que, en todo caso, es improcedente la conclusión a la que llegó la DIAN en el sentido de que el contrato suscrito con la sociedad extranjera es equivalente a la factura porque jurídicamente esos conceptos no pueden equipararse. Y, por lo mismo, no es pertinente que se exija que los contratos cumplan los requisitos exigidos para las facturas.
Precisó que el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 es reglamentario del artículo 616-1 E.T. porque este artículo faculta al gobierno para señalar los documentos equivalentes a la factura de venta. Y que, en todo caso, el artículo 5º sólo se limita a disponer que “además” de los documentos contemplados en otras disposiciones, los contratos celebrados con los extranjeros no domiciliados en el país son documentos equivalentes a la factura. Que, por lo tanto, la DIAN no debe circunscribir el derecho a los impuestos descontables a que se presente como prueba el contrato, pues pueden presentarse otras pruebas. Que, por eso, D. aportó como prueba las facturas expedidas por los proveedores extranjeros sin residencia en Colombia, las ordenes de servicio emitidas por D., los comprobantes de la contabilidad, entre otros.
Por lo expuesto, el demandante pidió que se anularan los actos demandados por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997.
c. Nulidad por violación del artículo 12 del Decreto 1165 de 1996 por interpretación errónea y aplicación indebida.
La demandante alegó que la DIAN interpretó erróneamente el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, porque de la lectura de esa norma no se concluye que la ausencia del contrato implique la pérdida del derecho de D. de tomar como descontable el IVA cuestionado.
Añadió que la DIAN interpreta el artículo 12 del Decreto 1165, conforme lo dispuesto en el artículo 771-2 E.T., esto es, como si el Decreto 1165 reglamentara el artículo 771-2. Que esa interpretación es errada porque el decreto se expidió con anterioridad a la fecha en que se profirió...
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