Sentencia nº 250002324000200100103 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Mayo de 2014
| Fecha | 21 Mayo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014).
Radicación: 250002324000200100103 01
Número interno: 18863
Demandante: ACCIONES E INVERSIONES S.A. COMISIONISTAS DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN
Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró parcialmente probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda.
Previa práctica de la visita especial ordenada mediante comunicación del 25 de septiembre de 1998, la otrora Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, expidió el Informe de Visita número 280 del 2 de septiembre de 1999, en el que cuestionó 23 operaciones “SWAP” practicadas por la actora entre el 6 de abril de 1998 y el 27 de noviembre del mismo año. Dicho informe fue respondido el 14 de octubre de 1999.
El 20 de diciembre de 1999, la mencionada entidad expidió la Resolución número 0889, por la cual canceló la inscripción en el Registro Nacional de Valores de la sociedad demandante, acto que fue recurrido en reposición el 28 de diciembre del mismo año.
Mediante la Resolución número 0608 del 28 de septiembre de 2000, el Superintendente ad – hoc de la Superintendencia resolvió el recurso de reposición antes indicado, en el sentido de confirmar la sanción impuesta.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que se efectúen las siguientes declaraciones:
“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0889 del 20 de Diciembre de 1999, por la cual se cancela a título de sanción, la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la sociedad comisionista de bolsa Acciones e Inversiones S.A.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0608 del 28 de Septiembre de 2000, por la cual se resuelve el recurso de reposición.
Que en consecuencia se restablezca el Derecho de la Sociedad Demandante, y se condene a la SUPERINTENDENCIA DE VALORES, a pagar a Acciones e Inversiones S.A. los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), en la cuantía que se demuestre en el proceso de conformidad con la prueba pericial que se practique, ocasionados como consecuencia de los actos impugnados.
Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE VALORES reconocer sobre la suma mencionada la pretensión inmediatamente anterior la indexación correspondiente.
Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE VALORES”. (N. original).
Señaló como disposiciones violadas las siguientes:
• Artículos 29 y 83 de la Constitución Política;
• Artículo 2175 del Código Civil;
• Artículo 1268 del Código de Comercio;
• Artículo 7º de la Ley 45 de 1990;
• Artículos 97 numeral 1º y 103 numeral 2º literal d) del Decreto 663 de 1993;
• Artículos 7º numeral 4, 11, 12 y 16 del Decreto 1172 de 1980;
• Artículo 1.1.1.2 literales c) d) y e) de la Resolución 1200 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores;
• Artículos 1.5.3.2 y 2.2.3.5 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores;
• Numeral 3º de la Circular Externa 9 de 1998 expedida por la Superintendencia de Valores;
• Numeral 4º de la Circular Externa 10 de 1993 expedida por la Superintendencia de Valores y;
• Artículos 53 y 65 del Reglamento de Operaciones de la Bolsa de Medellín
Concepto de la violación
Antes de exponer el concepto de transgresión de las resoluciones demandadas, hizo las siguientes precisiones:
Consideraciones generales
Explicó cada una de las 23 operaciones SWAP que fueron objetadas por la entidad demandada, sobre las que afirmó haber cumplido con el encargo efectuado, ya que le representaron al cliente (Comisión Nacional de Regalías, en adelante CNR) la mejora de la tasa de rentabilidad de sus títulos y un aumento de su liquidez; además, afirmó que las utilidades que percibió por las operaciones indicadas, son consecuentes con el marco legal que regula el mercado público de valores. Para esto, destacó:
• Que cada operación se realizó según las tasas y normativa vigente durante la negociación;
• Que ninguna operación le reportó pérdidas a la CNR (cliente);
• Que las operaciones cumplieron con las finalidades previstas, esto es, una mayor rentabilidad en el portafolio del cliente y la satisfacción de las necesidades de liquidez del mismo;
• Que la comisionista de bolsa demandante, actuado como “licuadora” dentro de algunas de las operaciones practicadas, obtuvo las utilidades propias de esta clase de negociaciones, circunstancia que no constituye un detrimento patrimonial para el cliente;
• Que las firmas comisionistas no están obligadas a asumir la calidad de “licuadoras” en todos los SWAP en que participan, dado el riesgo que estas asumen;
• Que todas las operaciones glosadas por la demandada fueron discutidas previamente con el cliente, según las necesidades de restructuración de su portafolio;
• Que el carácter recurrente de operaciones similares con los mismos intermediarios del mercado no puede considerarse como un indicio de la existencia de un acuerdo defraudatorio, pues habitualmente los comisionistas de bolsa realizan operaciones similares con los mismos clientes.
Por otra parte, expresó que algunas de las operaciones calificadas como SWAP por la entonces Superintendencia de Valores, corresponden a operaciones de contrato de comisión, en las que actuó como simple intermediario o usando su posición propia.
Partiendo de las anteriores consideraciones, expuso el concepto de violación así:
“PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN”
Indicó que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Valores no es discrecional, pues debe existir una norma que se adecue a los supuestos fácticos investigados, circunstancia que no se dio en el caso de marras, por cuanto en el procedimiento adelantado no se acreditó la ocurrencia de ninguna de las hipótesis establecidas en el numeral 4 del artículo 12 de la Ley 32 de 1979, para la cancelación de la inscripción de la actora como intermediario en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Transcribió sendos apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-1161 del 6 de septiembre de 2000[1], para significar que la entidad demandada, en el considerando Noveno de la Resolución 0889 del 20 de diciembre de 1999, no identificó qué conducta se adecuó con las causales legales invocadas en los actos administrativos reprochados para cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Entendió que en el considerando Octavo de la citada resolución, la Administración no concretó cuáles eran las disposiciones violadas por la actora, lo que a su juicio constituye una violación al derecho al debido proceso, sobre lo que agregó que “no todo comportamiento irregular justifica una sanción como la impuesta en las Resoluciones impugnadas (…)”, so pena de vulnerar el principio de proporcionalidad.
“VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO”
Concretó como violaciones al debido proceso las siguientes:
“VIOLACIONES AL DERECHO DE DEFENSA”
Indicó que los actos administrativos demandados no indicaron “…cuál de las causales consagradas en dicha norma es la que fundamenta la sanción (…)”, ni tampoco el concepto de la violación de la misma, lo que a su juicio hace imposible el ejercicio de su derecho a la defensa.
Argumentó que en el sub lite no se discute la ocurrencia de las operaciones reprochadas por la demandada, sino la legalidad de las mismas.
Afirmó que el informe de visita no es la oportunidad procesal para que la Superintendencia saque conclusiones sobre la irregularidad de las conductas desplegadas, pues para esto es preciso atender las explicaciones de la interesada.
Anotó que las operaciones SWAP son realizadas en las mismas condiciones por la totalidad de las firmas de comisionistas de bolsa, circunstancia que al ser de conocimiento de la Superintendencia, implica que dicha entidad pública debe investigar y sancionar a todas las comisionistas.
Adujo que la Administración fundamentó su decisión en indicios, omitiendo el deber de analizar la existencia del hecho indicador y la plena prueba del mismo, pues la carga de la prueba en materia sancionatoria corre por cuenta del Estado.
Alegó que no es posible participar en una operación SWAP, sea como “licuadora” o asumiendo la posición propia, sin que ello implique la obtención de un beneficio, circunstancia que no puede ser tomada como un mecanismo para encarecer los títulos, como lo aseguró la Superintendencia.
Reprochó que la demandada no decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por la actora en la respuesta al Informe de Visita número 280 del 2 de septiembre de 1999 (no indicó a que pruebas se refería).
“EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (BONA FIDES)”
Consideró que la responsabilidad derivada de la conducta sancionable no puede deducirse al margen de la conducta adelantada por el implicado, pues debe mediar una prueba inequívoca que permita atribuir tal responsabilidad, so pena de violar el principio de buena fe presunta a que se refiere el artículo 83 de la Constitución Política.
Estimó que en las operaciones glosadas por la Administración, actuó con lealtad, honestidad rectitud y con un estricto apego a la ley, logrando el propósito previsto, que se vio reflejado en los beneficios percibidos por la CNR.
Rechazó las afirmaciones contenidas en el informe de visita del 2 de septiembre de 1999, que dan cuenta de una serie de operaciones tendientes a encarecer los títulos...
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