Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00068-02 (19054) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Abril de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 556670858

Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00068-02 (19054) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Abril de 2014

Fecha10 Abril 2014
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTACONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZBogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014)Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-27-000-2009-00068-02 (19054)

Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. - TEBSA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Temas: Representación judicial. Efectos ex tunc de las sentencias de nulidad. Contribución Especial Ley 142 de 1994 - Base gravable. Gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario. Excepción de ilegalidad. Decaimiento del acto administrativo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P., en adelante TEBSA, y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante Superintendencia, contra la sentencia del 20 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual se inhibió para pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución No. SSPD 20081300016515 de 2008, declaró la excepción de ilegalidad contra los artículos 2º y 3º de la Resolución SSPD 20081300016515 de 2008 y, la nulidad parcial de los actos administrativos por los cuales se realizó la liquidación de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994, a cargo de TEBSA, por la vigencia fiscal 2008.

ANTECEDENTES
  1. Hechos de la demanda

    La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución No. SSPD 20081300016515 de 2008, estableció la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2008, en 0.6497% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2007.

    Así mismo, señaló que se entendería por gastos de funcionamiento aquellos descritos en el anexo 1, página 495, del Plan de Contabilidad para entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005-, la cual dispone:

    “Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que modifican o adicionen se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refiere, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5-gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75-costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

    En virtud de lo anterior, y con fundamento en los estados financieros de TEBSA, la Superintendencia profirió la Liquidación No. 20085340011076 del 16 de julio de 2008, mediante la cual determinó la Contribución Especial a cargo de TEBSA en la suma de $561.701.000, valor que “resultó desproporcionadamente mayor que aquellas que había pagado durante los últimos años (excepto para el año 2007, en el que se incurrió en el mismo error que en esta oportunidad se cuestiona)”.

    Contra dicho acto administrativo, TEBSA interpuso los recursos de reposición y apelación los cuales fueron resueltos de manera desfavorable mediante resoluciones No. 4805 del 27 de octubre de 2008 y 8965 del 28 de noviembre del mismo año.

  2. Pretensiones

    Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

    “1. Que se declare la nulidad de la Resolución 6515.

  3. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial, notificada mediante edicto fijado el día 5 de agosto de 2008.

  4. Que se declare la nulidad de la Resolución 4805, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra la Liquidación Oficial.

  5. Que se declare la nulidad de la Resolución 8965, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Apelación interpuesto contra la Liquidación Oficial.

  6. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que TEBSA no debe cumplir las obligaciones que se derivan del Acto Acusado, y por tanto se le releve de la obligación de pago por concepto de la Contribución en los términos que fue liquidada.

  7. Que a título de restablecimiento del derecho, se liquide o se ordene a la SSPD liquidar la Contribución Especial para la vigencia 2008, teniendo en cuenta los gastos de funcionamiento de TEBSA directamente relacionados con la prestación del servicio, tal como se venían liquidando para las vigencias de los años 2006 y anteriores.

  8. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la SSPD devolver a TEBSA las sumas adicionales que, en exceso de lo que se resuelva respecto de la pretensión anterior, TEBSA hubiere pagado por la Contribución Especial 2008 junto con los intereses legales a que hubiera lugar.

  9. Que a título de restablecimiento del derecho se declare o se ordene la terminación de cualquier proceso administrativo iniciado por la SSPD para reclamar o recolectar el pago de la Contribución Especial para la vigencia de 2008.

  10. Que se condene a la SSPD a pagar las costas y agencias de este proceso.”

  11. Normas violadas y concepto de violación

    TEBSA, a través de su apoderado judicial, citó como normas violadas los artículos 6, 13, 29, 83 y 121 de la Constitución; 3 del Código Contencioso Administrativo y; 85 de la Ley 142 de 1994.

    El concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera:

    3.1.- Violación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (desconocimiento del concepto de gastos de funcionamiento)

    La Ley 142 de 1994 dispuso que la tarifa de la Contribución Especial se aplicaría sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación que, para el caso concreto, es el de energía eléctrica.

    No obstante, la Superintendencia, de manera arbitraria y sin motivación alguna, estableció que los gastos de funcionamiento serían todos los relacionados en la cuenta clase 5 –Gastos, aún cuando los mismos no tuvieran relación alguna con la prestación del servicio público.

    De conformidad con el Concepto No. 105 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, sólo pueden ser considerados como gastos asociados a la prestación del servicio público objeto de regulación, los gastos realizados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios que correspondan a aquellos que deban hacerse de manera obligatoria a fin de lograr la prestación del servicio y, que en el caso de su omisión se genere la imposibilidad de la prestación del mismo.

    En ese orden de ideas, por ejemplo, la Cuenta 5810 –Otros Gastos Extraordinarios, no puede ser incluida dentro de la base gravable de la Contribución, ya que allí se registran los gastos incurridos por la empresa que no corresponden a su objeto social y que se originan en operaciones o transacciones de carácter extraordinario.

    En conclusión, “es evidente que la inclusión en la Resolución 6515 de la totalidad de los gastos de la cuenta clase 5 –Gastos, aun con las exclusiones consagradas, resulta a todas luces violatoria del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que establece de manera expresa que, en ningún caso, la base para la liquidación de la contribución puede ser otra diferente al valor de los gastos asociados directamente al servicio prestado”.3.2.- Falsa motivación, falta de motivación y errónea interpretación de la ley

    Para lograr la recuperación de los costos derivados de la prestación del servicio, la Superintendencia debía efectuar el cálculo del valor de la Contribución atendiendo el valor real de los gastos de la entidad. Sin embargo, “es claro que la SSPD no atendió al criterio de recuperación del costo del servicio al momento de fijar la base para el cálculo de la contribución, pues en los Actos Acusados no aparece constancia o demostración alguna de incrementos o cambios en la situación patrimonial y económica de la entidad estatal”, por lo que “no existía una razón legal que fundamentara el incremento en la base de liquidación establecido en la Resolución 6515”.

    Una debida motivación de la Resolución 6515, comprendería la explicación de “los datos e informaciones incluidos en el presupuesto de gastos de la entidad que debían ser cubiertos con la contribución del (sic) dicho año y que determinaba los criterios razonables que tuvo la administración para fijar la tarifa y la base de liquidación de la misma”.

    A pesar de existir similitud en la estructura patrimonial y económica, así como en las proyecciones de gastos de los años 2004 a 2008, la Superintendencia, de manera arbitraria, determinó para los años 2007 y 2008, un incremento injustificado del valor de la Contribución Especial, lo que constituye una falsa y falta de motivación.

    Adicionalmente, en los actos acusados se estableció la tarifa de la Contribución en 0.6497% sobre el valor de los gastos de funcionamiento “sin discriminación o referencia alguna a la asociación de los mismos al servicio vigilado. En esta medida puede concluirse que la entidad incurre en un error de derecho al establecer que el cálculo de la contribución debe efectuarse sobre la totalidad de dichos gastos”.

    3.3.- Violación del artículo 83 de la Constitución. Principios de la buena fe y de la confianza legítima

    El comportamiento de la Superintendencia no se atiene a los postulados de la buena fe y la confianza legítima ya que, “durante años, liquidó la Contribución Especial bajo unos parámetros y, a partir de 2007 y en particular en el 2008, optó por modificarlos sin justificación alguna que así lo validara”.

    Con la modificación de la base de liquidación de la Contribución para el año 2008, la capacidad financiera de TEBSA se afecta de manera grave, “en la medida en que debe destinar recursos que podrían usarse para la prestación efectiva, eficiente e ininterrumpida del servicio público al pago de una contribución calculada sobre una base gravable fijada en desconocimiento de las normas legales que la fundamentan”.

    En conclusión “si bien la SSPD se encuentra legalmente facultada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para fijar la tarifa de...

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